3.5. Роль доктрины международного частного права

Как правило, на современном уровне развития права, как внутригосударственного, так и международного, доктрина, под которой понимается авторитетное мнение наиболее выдающихся ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Мнения ученых по какому‑либо конкретному вопросу могут быть сгруппированы и изданы под эгидой таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права. Также следует отметить, что существует практика подготовки заключений учеными по тем или иным вопросам при рассмотрении дела в международном коммерческом арбитраже и в национальных судах. Однако в этом случае подобные заключения считаются экспертными заключениями, помогающими истолковать значение той или иной нормы международного частного права, но никак не источниками оного.¹

Таким образом, источники российского международного частного права не совпадают с источниками международного права других стран по следующим параметрам: ни судебная практика, ни доктрина в российском законодательстве не признаются источниками международного частного права, и используются в качестве вспомогательных средств, помогающих истолкованию норм международного частного права. Однако существует тенденция к применению российских судах, а также при частных правоотношениях норм иностранного права, а, следовательно, и практики их применения, и доктрины в соответствующем государстве.

Лекция 4. Основные понятия международного частного права

4.1. Понятие коллизионной нормы. Структура коллизионной нормы

Как уже было указано в предыдущих темах, основной проблемой международного частного права является преодоление коллизионной проблемы, следовательно, именно коллизионные нормы, решающие проблему выбора права того или иного государства, являются центральным институтом этой отрасли права.

В теории под коллизионной нормой понимают норму, определяющую, право какого государства должно быть применено к данному частноправовому отношению, осложненному иностранным элементом.¹

Из определения вытекают особенности коллизионной нормы:

1) указывает компетентный правопорядок для решения той или иной проблемы, но не дает ответа на вопрос по поводу прав и обязанностей сторон данного правового отношения;

2) применяется только вместе с теми материальными нормами, к которым она отсылает.

Назначение коллизионной нормы обусловливает отличия ее структуры от структуры других нормативных правовых предписаний. Коллизионная норма состоит из двух элементов: объема и привязки. Объем коллизионной нормы указывает на вид отношений гражданско‑правового характера, к которым эта норма применяется, а привязка определяет право, подлежащее применению в конкретном случае.

Двухчленная структура коллизионной нормы в целом соответствует строению типичной правовой нормы, которая состоит из двух элементов – гипотезы и диспозиции (или гипотезы и санкции). Традиционная трехчленная структура правовой нормы, состоящая из гипотезы, диспозиции и санкции, характеризует так называемую логическую или идеальную правовую норму. На практике же норма чаще всего состоит из двух элементов, в то время как третий предполагается или к третьему элементу – чаще всего санкции – правоприменитель отсылается. Третий же элемент коллизионной нормы находится в области частного права той или иной страны.

Так, в коллизионной норме «отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел постоянное место жительства” объем нормы обозначается словами «отношения по наследованию”, а ее привязка выражается в критерии последнего постоянного места жительства наследодателя. В другой коллизионной норме – «гражданская дееспособность иностранного гражданина определяется по праву страны, гражданином которой он является” – объем и привязку нормы составляют соответственно указания на гражданскую дееспособность иностранного гражданина и страну, гражданином которой он является.

Объем представляет собой часть коллизионной нормы, которая указывает на круг частноправовых отношений международного характера, которые подлежат правовой регламентации. В принципе, объем соответствует понятию «институт» в теории права, например, заключение брака, расторжение брака, договор купли‑продажи и др.

В теории выделяют следующие виды коллизионных норм, причем критерием отнесения норм к тому или иному виду являются, чаще всего, особенности привязок коллизионной нормы.

Итак, выделяют двусторонние и односторонние нормы. Привязка двусторонней коллизионной нормы обозначает пределы применения как права страны суда, так и иностранного права, привязка же односторонней нормы ограничивается лишь одним «направлением», чаще всего указывая пределы применения судом «своего» права.

Односторонние коллизионные нормы достаточно часто используются в национальном праве различных стран, однако международные договоры к односторонним нормам обращаются редко. Привязка же двусторонней коллизионной нормы, определяющая общий принцип выбора права, называется формулой прикрепления.

В случае наличия пробелов в законодательстве одной из стран, в практике (как правило, в судебной) применяется прием толкования, при помощи которого из односторонней нормы формулируется двусторонняя.

Следующим критерием, определяющим разделение коллизионных норм, выступает форма выражения воли законодателя. В соответствии с этим критерием выделяют следующие виды коллизионных норм: императивные, диспозитивные и альтернативные.

Под императивными коллизионными нормами понимают нормы, которые содержат категорические предписания относительно выбора права и которые не могут быть изменены по усмотрению сторон частноправового отношения, осложненного иностранным элементом.

Диспозитивные коллизионные нормы – нормы, устанавливающие общее правило о выборе права и, одновременно с этим, оставляют сторонам возможность не использовать это общее правило. Как правило, этот метод присущ гражданскому праву и проявляется в таких формулировках, как «стороны могут», «если иное не установлено сторонами» и др.

Альтернативные коллизионные нормы – нормы, предусматривающие несколько правил по выбору права для указанного в объеме частного правоотношения. Стороны, таким образом, управомочены применить любое из указанных правил. Например, форма сделки устанавливается при помощи права той страны, где эта сделка совершается. Однако сделка, совершенная за границей, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, в случае, если соблюдены нормы российского права.

Объемом этой нормы является «форма сделки», к которой прикреплены две альтернативные привязки: место ее совершения и российское право. Причем закон устанавливает жесткую последовательность применения этих норм. Главная привязка – форма сделки должна быть рассмотрена по закону места ее совершения. В случае, когда форма сделки не будет соответствовать требованиям закона, следует применять российское законодательство.

Альтернативными могут быть только привязки норм. В случае, если в норме содержится несколько объемов, то каждому объему должна соответствовать своя привязка.

Альтернативные коллизионные нормы разделяются между собой в зависимости от характера связи между альтернативными привязками. В простой альтернативной коллизионной норме все альтернативные привязки равнозначны, соединяются они при помощи союза «или». В сложной коллизионной альтернативной норме альтернативные привязки соподчинены между собой следующим образом: генеральная (основная) привязка формулирует основное правило выбора применимого права, а субсидиарная (дополнительная) привязка формулирует еще одно или несколько правил выбора права, которое будет применяться только тогда, когда главное правило по каким‑либо причинам не может быть применено.

В зависимости от механизма создания и применения в литературе выделяют два вида коллизионных норм: внутренние и договорные.

Внутренние коллизионные нормы – это нормы, которые государство разрабатывает и принимает самостоятельно в пределах своей юрисдикции. Они содержатся во внутренних законодательных актах соответствующего государства. В Российской Федерации такие нормы сосредоточены главным образом в двух отраслевых законодательных актах: в ГК РФ и СК РФ.

В ГК РФ коллизионные нормы содержатся в седьмом разделе «Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства”. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров”. В ГК РФ говорится, что если невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско‑правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом. При определении права, подлежащего применению, суд основывается на толковании юридических понятий в соответствии с правом страны суда, если иное не предусмотрено законом. Если же юридические понятия, требующие правовой квалификации, не известны праву страны суда или известны под другим названием или с другим содержанием и не могут быть определены путем толкования по праву страны суда, то при их квалификации может применяться право иностранного государства. Здесь следует отметить, что любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами раздела 7 ГК РФ должна рассматриваться кроме случаев, предусмотренных соответствующей статьей, как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны. ¹

Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации. Далее закрепляется презумпция существования такой взаимности: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.

В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действует несколько территориальных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны. Это исходит из решения, разработанного в рамках Гаагской конференции по международному частному праву (оно может быть использовано только тогда, когда основная правовая система предусматривает применимость своих подсистем).

Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом Российской Федерации.

Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Российской Федерации. В этих случаях применяется российское право.

Отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы Российской Федерации от систем иных государств.

В ГК РФ говорится также о том, что Правительство РФ может устанавливать ответные ограничения (реторсии) в отношении прав граждан и юридических лиц государств, в которых имеются специальные ограничения прав российских граждан и юридических лиц.

ГК РФ урегулирована также дееспособность иностранных граждан и лиц без гражданства. Гражданская дееспособность иностранного гражданина или лица без гражданства определяется его личным законом. Гражданская дееспособность их в отношении сделок, совершаемых в Российской Федерации, и обязательств, возникающих вследствие причинения вреда в Российской Федерации, определяется по российскому праву. Признание в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.

В ГК РФ регламентированы права и обязанности иностранных индивидуальных предпринимателей. Способность иностранного гражданина или лица без гражданства быть индивидуальным предпринимателем и иметь связанные с этим права и обязанности определяются по праву страны, где иностранный гражданин или лицо без гражданства зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя. При отсутствии страны регистрации применяется право страны основного места осуществления индивидуальной предпринимательской деятельности.

Внутренние коллизионные нормы составляют историческую основу международного частного права и до сих пор сохраняют в нем главенствующие позиции.

Рассматриваемые коллизионные нормы решают коллизию чаще всего отечественных и иностранных законов, реже – коллизию законов двух иностранных государств, но в любом случае – коллизию законов, возникшую в сфере международного гражданского оборота.

Вместе с тем коллизии могут возникнуть и возникают в сфере внутреннего гражданского оборота одного государства, когда отдельные территориальные части этого государства имеют самостоятельное гражданское право (например, в государстве с федеративным устройством).

Для России как государства с федеральным устройством проблема возможных коллизий между правовыми актами Российской Федерации и ее субъектов в известной мере остается еще актуальной. Хотя к настоящему времени, в условиях реформирования отечественного законодательства сделано уже многое по ее преодолению.

Так, Конституция РФ (п. «о» ст. 71) отнесла гражданское законодательство к ведению Российской Федерации. Тем самым в принципе исключается правотворческая деятельность субъектов РФ в области гражданского законодательства, а следовательно, и возможность возникновения «внутренних» коллизий законов и установлений в этой области.

Семейное законодательство и трудовое законодательство отнесены к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ (п. «к» ч. 1 ст. 72 Конституции РФ). Законы и иные нормативные акты субъектов РФ не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъектов Федерации.

Договорные коллизионные нормы – это единообразные коллизионные нормы, созданные на основе международных соглашений как результат согласованной воли договаривающихся государств.

Договорные коллизионные нормы отличаются от внутренних норм не только по механизму создания, но и по механизму применения.

Международный договор, формулирующий коллизионные нормы, как и любой другой международный договор, порождает юридические обязательства для государств– участников, а не для физических и юридических лиц – сторон гражданского правоотношения. По договору государство берет на себя ответственность принять все необходимые меры для того, чтобы сформулированные в нем коллизионные нормы применялись повсеместно на его территории всеми физическими и юридическими лицами, его правоприменительными органами. Последние же подчиняются только национальному праву. Отсюда следует, что для осуществления договорных коллизионных норм необходимо придать им силу национального права, что сделает их обязательными для участников гражданских правоотношений.

В результате трансформации договорные коллизионные нормы действуют как нормы внутреннего права. При этом договорные не сливаются с внутренними коллизионными нормами, они существуют параллельно и имеют ряд особенностей, связанных с договорным происхождением. Объясняется это тем, что, действуя в качестве норм внутреннего права, они сохраняют связь с международным договором, в рамках которого были созданы. Прежде всего, договор определяет пространственную сферу применения договорных коллизионных норм. Она всегда уже сферы применения внутренних коллизионных норм. Первые предназначены для решения коллизий законов только между государствами‑участниками договора. Пространственная сфера применения внутренних коллизионных норм практически ничем не ограничена (они применяются даже в отношении непризнанных государств).

Договорное происхождение коллизионных норм определяет специфику их толкования. Договорные нормы должны толковаться в свете целей, принципов и содержания договора. Целью договора является обеспечение единообразного решения коллизионного вопроса. Для ее достижения недостаточно наличия одинаковых коллизионных норм. Необходима единообразная практика их применения, что предполагает единообразное толкование. Сказанное подтверждается также тем, что многие договоры прямо дают толкование терминов и понятий, входящих в коллизионные нормы, устанавливая их содержание. Такое толкование является обязательным в национально‑правовой практике договаривающихся государств, что способствует единообразию применения договорных коллизионных норм.

Договорное происхождение определяет и временные рамки действия договорных коллизионных норм. Они приобретают юридическую силу не ранее того момента, когда договор вступает в силу. Даже если государство ратифицировало договор, но он не вступил в силу (в частности, когда требуется определенное число ратификаций), договорные коллизионные нормы не действуют. Прекращение действия договора ведет к прекращению действия договорных коллизионных норм. Односторонний выход государства из договора также прекращает действие соответствующих норм на территории данного государства. На содержание и практику применения договорных коллизионных норм оказывают влияние также изменения, вносимые государствами в текст договора в процессе его действия. Приведенные случаи связи договорных коллизионных норм с породившим их международным договором не являются исчерпывающими. Но они в достаточной степени подтверждают специфику рассматриваемых норм, определяющую их особое место в системе международного частного права.¹