Тема 5. Порядок заключения и оформления текста договора.

Для придания договору юридической силы необходимо совершить ряд определенных действий. Набор и содержание таких действий определяются международными и национальными источниками договорного права. В зависимости от применимого к договору права должен решаться вопрос об объеме и содержании действий, требующих своего совершения для того, чтобы данный договор считался заключенным.

Несмотря на существующие в праве разных стран различия, общие требования к процедуре заключения договора можно сгруппировать следующим образом:

1) требования, определяющие набор условий, которые стороны должны согласовать в обязательном порядке;

2) требования, устанавливающие порядок согласования соответствующих необходимых (обязательных) условий договора;

3) требования к оформлению достигнутого соглашения по необходимым (обязательным) условиям заключаемого договора.

При несоблюдении соответствующих нормативных требований договор будет считаться незаключенным (несуществующим).

В соответствии с российским законодательством (ст. 432 ГК РФ) такие условия именуются существенными. К ним относятся условия:

а) о предмете договора;

б) которые названы в законе или иных правовых актах как существенные;

в) необходимые для договоров данного вида; а также

г) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Таким образом, если договор подчинен российскому праву, он будет считаться заключенным только в том случае, если по каждому из перечисленных существенных условий сторонами будет достигнуто соглашение.

В современном международном и зарубежном договорном праве сложился иной подход к определению условий, требующих своего согласования при заключении договора. Определяющим критерием в определении перечня таких условий считается не их формальный набор, установленный нормативно, а исполнимость заключаемого договора.

Исключением из данного правила является ситуация, когда одна из сторон на стадии заключения договора настаивает на согласовании какого-то определенного условия и отказывается заключать договор при недостижении соответствующего соглашения. В таком случае договор при отсутствии соответствующего соглашения будет считаться незаключенным.

Порядок заключения договора определяет процедуру действий по согласованию необходимых для заключения договора условий, а также ряд дополнительных действий, которые необходимо совершить для того, чтобы породить договор (придать ему юридическую силу).

Как и с определением набора договорных условий, требующих своего согласования при его заключении, имеются существенные отличия в процедуре заключения договора по российскому и международному праву, а также праву зарубежных стран.

Следует отличать порядок заключения договора от способов заключения договора. Под способами заключения договора понимают различные приемы и методы установления договорных отношений.

На практике применяются следующие способы заключения договора:

1) путем составления одного письменного документа, подписанного сторонами (п. 2 ст. 434 ГК РФ), в том числе в результате проведенных переговоров;

2) путем обмена письменными документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной и иной связи, позволяющей достоверно установить, что договор исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ);

3) путем совершения конклюдентных действий, т.е. совершения лицом, получившим оферту в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, в том числе по отгрузке товара, предоставлению услуг, уплате денежной суммы и т.д. (п. 3 ст. 438 ГК РФ);

4) путем присоединения к договору (ст. 428 ГК РФ);

5) путем принятия заказа, т.е. совершения действий в срок, указанный в заказе;

6) путем выдачи установленного документа (ст. ст. 887, 940 ГК РФ и др.);

7) путем проведения торгов;

8) в сети Интернет.

В некоторых случаях законодательство устанавливает обязательные способы заключения некоторых договоров, несоблюдение которых влечет недействительность договора (заключение договора на торгах, путем составления одного документа и т.д.).

В настоящее время все большее количество договоров заключается через коммуникационные сети Интернет. Согласно публикуемым данным, ежегодный рост объемов товарооборота через электронный рынок составляет около 30%.

Основными достоинствами этого способа заключения договоров, именуемого термином "электронная торговля", являются оперативность, простота, доступность необходимой коммерческой информации, достаточная надежность. Договоры в сети Интернет заключаются по стандартизированной форме, изложенной на сайте в виде так называемой веб-формы. Они не являются договорами присоединения, поскольку покупатель индивидуально определяет ассортимент и количество товара, может согласовать с продавцом изменение цены, предусмотреть желаемые сроки доставки и т.д.

Для использования данного способа заключения договоров сторона, предлагающая к реализации товары (работы, услуги), должна заключить с провайдером договор на обеспечение доступа к серверу и оказание информационных и сервисных услуг. На сайте продавца формируется "электронный магазин" как совокупность (сборник) текстовых документов, посредством использования которых и заключаются договоры.

Важнейшим моментом рассматриваемой стадии договорной работы является проверка полномочий представителя контрагента на заключение договора. На практике имеется масса примеров, когда заключенные договоры в последующем оспариваются по мотиву их заключения неуполномоченными лицами.

Проверку полномочий представителя целесообразно осуществлять следующим образом:

1) прежде всего необходимо проверить, как закон определяет (ограничивает) полномочия законного или уполномоченного представителя фирмы-контрагента на заключение от ее имени договора. В случае превышения представителем ограниченных законом полномочий на заключение договора такой договор может быть признан недействительным в порядке ст. 168 ГК РФ;

2) если закон устанавливает подобные ограничения, следует проследить за соблюдением процедуры принятия решения о заключении договора уполномоченным на то законом органом фирмы-контрагента;

3) уточнить у контрагента, имеются ли иные ограничения полномочий его представителей на заключение договоров по сравнению с тем, как они определены в законе. При этом следует изучить учредительные документы потенциального контрагента на предмет выявления подобных дополнительных ограничений. Если такие ограничения существуют, необходимо проследить за тем, чтобы решение о заключении договора принималось тем органом, который наделен правом на принятие соответствующего решения учредительными документами;

4) после проверки полномочий представителя на заключение договора необходимо убедиться в том, что физическое лицо, выступающее в качестве законного или уполномоченного представителя контрагента, действительно является таковым.

В данном случае следует прежде всего убедиться в том, что на момент заключения договора это лицо занимает соответствующую должность, имеет неаннулированную доверенность и т.д. Для этого необходимо обратиться к контрагенту и перепроверить соответствующие сведения.

Для порождения договора необходимо не только правильно определить его содержание, соблюсти установленный законодательством порядок согласования необходимых условий, но и зафиксировать достигнутые соглашения в требуемой форме.

Установленное ст. 161 ГК РФ общее правило о том, что заключаемые юридическими лицами договоры должны совершаться в простой письменной форме, имеет в виду именно доказательственную форму договора. Ее несоблюдение не влияет на действительность договора, но лишает стороны права ссылаться в подтверждение факта существования этого договора и содержания его условий на свидетельские показания (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Существенной называют форму, которая должна быть исполнена, чтобы договор имел юридическую силу. Российское законодательство устанавливает довольно жесткие требования к оформлению ряда договоров в письменной форме как условие их действительности (например, внешнеторговый договор - п. 3 ст. 162 ГК РФ, договор поручительства - ст. 362 ГК РФ, договор о залоге - ч. 1 п. 2 ст. 339 ГК РФ и т.д.). Несоблюдение указанной формы договора влечет его недействительность с наступлением установленных ст. 167 ГК РФ последствий.

Установленные этими нормами требования к форме тех или иных договоров означают лишь недопустимость выбора более простой формы по сравнению с предусмотренной гражданским законодательством. В то же время использование более сложной формы договора законом не запрещается и зависит от усмотрения сторон.

Обязательным элементом письменной формы договора по российскому праву являются подписи лиц, уполномоченных на его заключение (п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Закон допускает возможность использования при заключении договора факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, а также электронно-цифровой подписи. Однако для этого контрагентам необходимо предварительно заключить письменное соглашение с проставлением подлинных подписей уполномоченных представителей, в котором следует определить соответствующий способ подписания будущего договора и правила идентификации подписей. Без такого соглашения велик риск признания договора незаключенным по мотиву отсутствия надлежащей подписи уполномоченного на его заключение лица.

Дата и место составления договора не являются обязательными реквизитами простой письменной формы договора, их отсутствие не влечет недействительность договора.

По российскому праву датой заключения договора является дата получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Если в соответствии с законом для заключения договора необходима также передача имущества или государственная регистрация, договор считается заключенным с даты передачи имущества или, соответственно, с даты государственной регистрации.

При отсутствии в договоре указаний на место его заключения договор признается заключенным в месте нахождения юридического лица, направившего оферту (ст. 444 ГК РФ).