§ 2. Определение и юридическая характеристика

Нормативная основа. Определение. Юридическая природа.

Особенности предмета. Субъектный состав. Форма

1. Общие положения о договоре подряда сосредоточены в статьях 702 - 739 Гражданского кодекса РФ. Фактически иных норм, распространяющихся на все разновидности договора подряда, не существует.

Соотношение норм об общих положениях о подряде и об отдельных видах договоров подряда подчиняется общему правилу о соотношении общих и специальных норм, в соответствии с которым превалирует последняя. Вместе с тем если нормы гражданского права содержатся в других федеральных законах, они должны соответствовать и общим, и специальным правилам, установленным Кодексом (абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ).

2. Легальное определение договора подряда содержится в ст. 702 Гражданского кодекса РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По своей юридической природе договор подряда является:

- консенсуальным;

- возмездным;

- двусторонне обязывающим (взаимным).

Возмездность договора подряда - его существенный квалифицирующий элемент. Устранение возмездного характера отношений между заказчиком и подрядчиком разрушает конструкцию договора подряда в целом. Действующим законодательством не предусмотрен договор безвозмездного выполнения работ, что позволяет определить соответствующий договор как непоименованный, с применением к нему исключительно общих положений об обязательствах и договоре. С точки зрения фактических отношений такой договор по-прежнему будет иметь своим предметом выполнение работ, однако отсутствие встречного предоставления по нему не позволяет считать его договором подряда.

3. Гражданский кодекс РФ выделяет четыре вида договора подряда: договор бытового подряда, строительного подряда, договор подряда для государственных и муниципальных нужд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ. Единый классификационный критерий договора подряда отсутствует. Для одних договоров это специальный субъектный состав (бытовой подряд, подрядные работы для государственных и муниципальных нужд), а для других - характер работы (строительный подряд, проектные и изыскательские работы). Хотя Гражданский кодекс РФ не претендует на исчерпывающее перечисление всех видов договоров подряда, тем не менее действующим законодательством предусмотрено крайне незначительное количество разновидностей договоров подряда, которые в Гражданском кодексе РФ не упомянуты. Чаще всего законом устанавливаются особенности регулирования отношений сторон из договора подряда в зависимости от особенностей его предмета. Так, особенности регулирования отношений из договора подряда, предметом которого являются работы по созданию объекта интеллектуальных прав, определяются положениями части четвертой Гражданского кодекса РФ. Отдельно в законе упоминаются договор подряда на выполнение кадастровых работ (ст. 36 ФЗ "О государственном кадастре недвижимости"), договор о проведении работ по сертификации (п. 1 ст. 21, п. 4 ст. 23 ФЗ "О техническом регулировании").

4. Предметом договора подряда является выполнение определенной работы с передачей ее результата заказчику.

Договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (п. 1 ст. 703 ГК РФ).

Из определения предмета договора подряда усматривается, что в зависимости от результата, на который направлен договор подряда, законодатель выделяет три разновидности предмета договора:

- изготовление новой вещи;

- переработка, обработка вещи, принадлежащей заказчику;

- выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Общее для всех перечисленных разновидностей работ то, что результат всегда должен быть независимым от процесса работ, существовать после исполнения договора, быть тем, что возможно передать, осмотреть. Заказчик после принятия результата работ должен иметь возможность извлечения из него полезных свойств без посредства действий подрядчика.

В соответствии с п. 2 ст. 703 Гражданского кодекса РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Очевидно, что в данном случае речь о вещных правах, определяющих принадлежность вещи конкретному лицу. В зависимости от того, на каком праве имущество может принадлежать заказчику, будет определяться и то право, которое заказчик приобретает: гражданин - право собственности, унитарное предприятие - право хозяйственного ведения или право оперативного управления.

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что "вещный" характер результатов работ и возникновение у заказчика соответствующего вещного права являются наиболее распространенным, но далеко не единственным итогом исполнения договора подряда. Действительно, изготовление новой вещи или переработка вещи, принадлежащей заказчику, предполагают выполнение работы в отношении вещей, но спектр возможных результатов существенно шире. Анализ положений части четвертой Гражданского кодекса РФ позволяет сделать вывод о том, что предметом договора подряда могут быть работы по созданию объекта интеллектуальных прав и передача прав на него заказчику, ни один из которых не является объектом вещных прав. Предметом договора подряда могут быть работы по созданию программы для ЭВМ, базы данных, разработка алгоритма, процесса, являющегося промышленным секретом. Соответственно, все работы, осуществляемые при исполнении договора подряда, не сопровождаемые созданием новой вещи или с обработкой существующей, следует относить к "выполнению другой работы с передачей ее результата заказчику".

Терминология ст. 703 Гражданского кодекса РФ несколько отстает от экономического развития. Среди объектов гражданских прав, создающихся при исполнении договора подряда, выделены вещи, и в отношении таковых установлено специальное правило о передаче подрядчиком прав на них заказчику, но не упомянуты, в частности, объекты интеллектуальных прав, которые к вещам не относятся, но права на которые заказчику передаются.

Цивилистическая дискуссия. В научной литературе идет дискуссия относительно вопроса о том, кому принадлежит предмет договора подряда, направленного на создание новой вещи, до момента его передачи заказчику - последнему или же подрядчику. Существование указанной дискуссии обусловлено тем обстоятельством, что исполнение договора подряда - длящийся процесс, с момента начала работ до их окончания предмет договора проходит процесс создания с самого начала до завершенного вида. Обозначенный вопрос представляет интерес прежде всего с практической точки зрения, в частности, могут ли за счет стоимости предмета договора подряда быть удовлетворены требования кредиторов к подрядчику или к заказчику. Соответственно существуют и две полярные точки зрения о принадлежности на праве собственности предмета договора подряда заказчику и подрядчику. В обоснование каждой из точек зрения приводятся самые различные аргументы. Так, обосновывая принадлежность предмета договора подряда на праве собственности подрядчику, авторы ссылаются на факт владения подрядчиком предметом договора подряда, на положения п. 2 ст. 703, абз. 3 п. 1 ст. 705 Гражданского кодекса РФ, которые определяют, что подрядчик передает права на предмет договора заказчику и несет риск случайной гибели предмета договора, указывая на тот факт, что никто не может передать больше прав, чем он имеет, а также проводя аналогию с общим правилом ст. 211 Гражданского кодекса РФ. В свою очередь, сторонники противоположной точки зрения указывают на создание вещи подрядчиком за счет и для заказчика, что исключает признание за подрядчиком права собственности. Однако ни одна из упомянутых точек зрения не основана на законе. Из числа всех оснований возникновения права собственности, предусмотренных главой 14 Гражданского кодекса РФ, ни одно не позволяет вести речь о возможности возникновения права собственности на стороне подрядчика. Апелляция к положениям п. 1 ст. 218 Гражданского кодекса РФ несостоятельна, поскольку подрядчик создает вещь не для себя, но для заказчика. Более того, подобная идея крайне опасна, поскольку подрядчик, являющийся субъектом предпринимательской деятельности и несущий риск осуществления такой деятельности, при неблагоприятном стечении обстоятельств может утратить предмет договора подряда в связи с обращением на него взыскания по требованиям третьих лиц. Не представляется возможным вести речь и о признании права собственности на предмет договора подряда за заказчиком до момента прекращения договора подряда. Во-первых, соответствующее основание возникновения права собственности не предусмотрено главой 14 Гражданского кодекса РФ. Во-вторых, практически невозможна идентификация объекта права собственности, принадлежащего заказчику, поскольку, пребывая в состоянии создания, названный объект по состоянию на первое число месяца существенно отличается от такового к концу месяца. Соответственно, предмет действующего договора подряда не является объектом права собственности заказчика или подрядчика, он - предмет действующего обязательства. Возникновение права собственности на предмет договора подряда возможно исключительно после прекращения договора подряда по любому основанию и только на стороне заказчика. Признание собственником предмета договора подряда подрядчика привело к многочисленным конфликтам в сфере строительства. В частности, "обманутый дольщик" в подавляющем большинстве случаев не кто иной, как "обманутый заказчик". Подрядчики в процедуре банкротства, руководствуясь концепцией о праве собственности подрядчика на предмет подряда, устанавливали свое право на многочисленные объекты незавершенного строительства, созданные за счет средств заказчиков, и реализовывали таковые третьим лицам. В результате и появляются "обманутые дольщики - обманутые заказчики", которые в результате уплаты денежных средств недобросовестному подрядчику, которому потворствует государственный аппарат, остаются и без денег, и без предмета договора подряда, который в реальности причитается именно им.

4. Стороны договора подряда:

- подрядчик;

- заказчик.

По общему правилу закон не предъявляет каких-либо специальных требований к субъектному составу подрядных отношений. Как на стороне заказчика, так и на стороне подрядчика может выступать любое субъектноспособное лицо. Однако в зависимости от вида и свойств выполняемых работ такие требования возможны, например, требование о наличии специального разрешения - лицензии - установлено для подрядчиков, которые намерены выполнять работы по уничтожению химического оружия.

В соответствии с п. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ установлено право подрядчика привлечь к исполнению обязанностей по договору подряда третьих лиц для выполнения отдельных видов работ (субподрядчиков), что является частным случаем правила п. 1 ст. 313 Гражданского кодекса РФ о возложении обязанности исполнения обязательства на третье лицо. Возможность привлечения субподрядчиков для исполнения договора подряда обусловлена прежде всего практической необходимостью. Зачастую подрядчик не в состоянии выполнить весь объем работ, необходимый для исполнения договора подряда по самым различным причинам, - отсутствие навыков выполнения отдельных видов работ, отсутствие лицензии на проведение части работ, необходимых для исполнения договора в целом. Для выполнения работ, которые по тем или иным причинам не могут быть выполнены подрядчиком, привлекаются субподрядчики (к фигуре субподрядчика предъявляются те же требования, что и к подрядчику, при этом практика применения норм о договоре допускает, что заказчик по договору генерального подряда может выступать субподрядчиком). В случае привлечения таковых образуется так называемая система генерального подряда, в которой основной подрядчик именуется генеральным подрядчиком, а все иные исполнители работ - субподрядчиками. Привлечение к исполнению договора подряда не нарушает прав заказчика, перед ним по-прежнему остается ответственным за весь объем выполняемых работ генеральный подрядчик. Более того, заказчик может и не знать, что к исполнению работ привлечены субподрядчики, что, однако, не повлияет на его права или на обеспеченность его интересов. Договор генерального подряда и договор субподряда - самостоятельные, независимые друг от друга договоры. Генеральный подрядчик не вправе при ненадлежащем исполнении договора субподряда субподрядчиком ссылаться на указанное обстоятельство как на основание для сложения с него ответственности перед заказчиком; в свою очередь, ненадлежащее исполнение заказчиком своих обязанностей по оплате работ генеральному подрядчику не является основанием для его освобождения от ответственности перед субподрядчиком. Стороны договора подряда не вправе установить зависимость исполнения договора генерального подряда от исполнения договоров субподряда, и наоборот. Именно этим обстоятельством обусловлено общее правило абз. 2 п. 3 ст. 706 Гражданского кодекса РФ о недопустимости отношений между заказчиком и субподрядчиками.

5. Глава 37 ГК РФ не содержит каких-либо специальных правил о форме договора подряда, соответственно, требования к форме договора подряда определяются в соответствии со ст. ст. 160, 161 Гражданского кодекса РФ. Как показывает практика, подавляющее большинство договоров подряда совершается именно в письменной форме, что обусловлено прежде всего необходимостью фиксации такого условия, как предмет, который в подавляющем большинстве случаев описать устно просто невозможно.