2. Экономика.

Первичной по отношению к договорной свободе является экономическая свобода, она лишь отражается и закрепляется на уровне закона различными способами, куда включается и принцип свободы договора. Экономическая свобода понимается как возможность индивида реализовывать свои интересы и способности путем активной деятельности в производстве, распределении, обмене и потреблении экономических благ (Р.М. Нуреев). На начальных этапах развития каких-либо рыночных систем договорная свобода является объективным благом, отражающим его близкое к идеальному состояние: много автономных производителей экономических благ (товаров, работ и услуг), каждый из которых в отдельности не может повлиять на состояние рынка соответствующего материального блага.

Но, просто в силу логики развития событий, свободная конкуренция на рынке непостоянна. Конкуренция - это борьба, а итог борьбы - чье-то поражение и чья-то победа. В результате кто-то становится крупнее, а кто-то разоряется или беднеет. Возникают монополии - крупные хозяйственные субъекты, которые "подминают" под себя рынок товара и приобретают возможность этот рынок контролировать. Будучи благом при свободной конкуренции, свобода договора может превратиться в полную свою противоположность при монополизации рынка какого-либо товара (работы, услуги). Ведь в этом случае она узаконивает господство монополии, позволяет ей легально осуществлять диктат условий сделок прочим участникам рынка. На рынке вместо естественной цены, максимально выгодной для потребителей товара, появляется монопольная цена - максимально высокая цена, которую только можно получить с потребителей. В этом случае экономическая свобода (такая как при конкуренции) отсутствует, а значит, наличие юридической свободы будет отражать то, чего не существует. Поэтому юридическое ограничение договорной свободы только отражает в этом случае процесс, развившийся в экономике, и более того, это ограничение защищает экономическую свободу тех, кто от монополизации рынка страдает: мелких продавцов и покупателей. В связи с этим свобода договора не является абсолютным благом - она перестает быть таковым по мере превращения рынка свободной конкуренции в рынок монополий. Учитывая, что большинство современных экономических систем - это в той или иной мере синтез свободной конкуренции и монопольного рынка, юридическая свобода договора должна быть присуща этим отношениям в той мере, в какой им присуща конкурентность, и подлежит ограничению соответственно монополизации. Именно монополизация рынков стала причиной появления в конце XIX в. так называемого антитрестовского, или антимонопольного, законодательства: государство исходит из посылки о благе для экономики именно рынка свободной конкуренции и стремится ее защищать юридическим средствами. В России этот тип законодательства представлен, в частности, ФЗ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", хотя его основы содержатся в ст. 10 ГК РФ как один из критериев установления факта злоупотребления правом.

Изложенное подводит нас к пониманию необходимости ограничения свободы договора законом.

5. Соотношение договора и закона. По сложившейся отечественной гражданско-правовой традиции договор должен соответствовать императивным нормам, действующим на момент заключения договора; если после его заключения был принят закон, устанавливающий другие императивные нормы, то условия договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законом предусмотрено, что он распространяет свое действие и на ранее заключенные договоры.

Важен в соотношении договора и закона также механизм их применения в том случае, когда после того, как стороны заключили договор, был принят закон, устанавливающий императивные нормы, иначе разрешающие связанные с договором аспекты. Если вновь принятому закону придана обратная сила, то договор подлежит исполнению с учетом изменившихся в силу такого закона правил. Однако придание закону обратной силы - достаточно редкая ситуация, чаще этого не происходит. И в этом случае, в силу нормы, закрепленной в п. 2 ст. 422 ГК РФ, договор сохраняет силу на тех условиях, на которых он был заключен.

Следовательно, общим является правило, охраняющее договорную свободу сторон и ограждающее ее от последующих законодательных изменений. В случае с самим Гражданским кодексом РФ, который описанные правила и содержит, произошло несколько по-иному. Согласно ст. 5 ФЗ "О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" к обязательствам (а договорные - самый распространенный вид обязательств), которые возникли ранее вступления в силу части второй ГК РФ, новые положения Кодекса подлежат применению в части тех прав и обязанностей, которые возникли после введения в действие Кодекса. Это нечто среднее между двумя полюсами: когда договор полностью сохраняет силу и когда договор полностью утрачивает силу при обратной силе вновь принятого закона.

Цивилистическая дискуссия. Концепция изменения закона для обеспечения устойчивости договора.

Как было показано выше, свобода как категория тесно связана с такими понятиями, как разумность и необходимость. В практическом плане свобода также означает то, что, разумно оценив свои интересы и выразив волю на их реализацию в договоре, каждый из субъектов договора делает исполнение порожденного им договора необходимостью. Он уже не вправе, за редкими исключениями, передумать и отказаться исполнять свои же соглашения.

Однако в реальной правовой жизни практика свидетельствует о том, что, даже заключив договор, стороны впоследствии не всегда могут устоять от соблазна попытаться избегнуть ответственности за его нарушение вместо добросовестного исполнения. Действующее законодательство дает два основных "маршрута" снятия с себя договорных обязательств: признание договора недействительным по правилам о недействительности сделок, а также признание договора незаключенным по правилам о заключении договора и, в частности, о согласовании существенных условий договора (см. подробнее о требованиях к заключению договора § 4 данной главы). Зачастую это просто парализует нормальную хозяйственную деятельность, защищает недобросовестное поведение в ущерб добросовестному. Противоречивость и неоправданная "гибкость" судебной практики это положение дел только усугубляют. С учетом этого в настоящее время разработана Концепция развития гражданского законодательства, которая в числе своих целей провозглашает и принцип сохранения однажды заключенного договора. Для этой цели предлагается включить в Гражданский кодекс нормы, которые обеспечивали бы большую защиту договоров от описанных исков, имеющих целью парализовать его действие. Речь идет как о смене презумпции ничтожности недействительных сделок в отношении договоров как их разновидности на презумпцию оспоримости противоречащего закону договора, ограничить круг лиц, могущих оспаривать договор по причине его недействительности, расширить последствия недействительности договора и дать сторонам возможность самим предусматривать последствия такой недействительности. От оспаривания договоров по причине их незаключенности предлагается или отказаться, или существенно его ограничить.