Глава 74. Договор коммерческой концессии

§ 1. Общие положения

Договор коммерческой концессии и интеллектуальная

собственность. Сфера применения.

Североамериканские исторические корни

1. Нормы, посвященные данному виду договора, очень тесно связаны с нормами об интеллектуальной собственности. Именно поэтому глава 54 ГК РФ, посвященная договору коммерческой концессии, была полностью переработана с принятием части четвертой ГК РФ: изменению подверглась каждая статья. Изменения вступили в силу с 1.01.2008, одновременно с введением в действие части четвертой ГК РФ.

Правовой акт. Федеральный закон от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Кроме того, к договору коммерческой концессии субсидиарно применяются правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит специальным нормам о данном виде договора и существу договора коммерческой концессии.

2. Термин "концессия" происходит от лат. concessio - разрешение, уступка. Традиционно этим словом обозначается разрешение государства частному лицу (человеку или фирме, обычно иностранной) на хозяйственно-коммерческую деятельность на своей территории, зачастую - на условиях монополии (концессии на вырубку леса, строительство железных дорог, добычу полезных ископаемых и т.п.).

Из истории цивилистики. Концессия есть разрешение со стороны правительства известному лицу открыть предприятие, которое не подлежит свободному производству, напр., у нас проведение и эксплуатация железной дороги... (Г.Ф. Шершеневич).

Вероятно, именно для отграничения от этого понятия в ГК РФ в отношении концессии использован термин "коммерческая": разрешение на использование своих ресурсов здесь дает не публично-правовое образование, а коммерческая организация или индивидуальный предприниматель.

3. Родиной данного вида договора принято считать США; в западном варианте он называется договором франчайзинга (от англ. franchise - льгота, привилегия), а стороны договора, соответственно, франчайзер (правообладатель) и франчайзи (пользователь).

Франчайзинг в США.

"Соглашение, заключаемое на основе контрактов типа "франчайз". Суть его состоит в том, что крупная "родительская" фирма предоставляет мелкой частной фирме право в течение определенного времени, в специально отведенном месте, с возможностью выбора участка вести свое дело. Такая опека часто помогает начинающему предпринимателю грамотно выбрать торговую зону, получить заем и др. Но главное - "родительская" фирма дает своему младшему партнеру право торговать своей продукцией под маркой "родителя". За такую услугу начинающий бизнесмен уплачивает вступительный взнос (в США сумма взноса составляет от 25 до 100 тыс. долларов) и отчисляет определенный процент с оборота в пользу "родительской" фирмы (от 3 до 12%). Кроме того, он обязуется закупать необходимые товары и оборудование у "родительской" фирмы" (Толковый словарь "Бизнес и право" // СПС "Гарант").

§ 2. Определение, юридическая характеристика и предмет

Определение. Юридическая природа.

Предмет. Субъекты. Форма

1. В современном российском праве договор коммерческой концессии - это договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав (ст. 1027 ГК РФ).

2. Договор коммерческой концессии является:

- консенсуальным;

- возмездным;

- двусторонне обязывающим.

Рассматриваемый договор может быть срочным или заключенным без указания срока, но в любом случае применяется только в сфере предпринимательской деятельности.

По сути, это продукт эпохи крупных транснациональных сетей и узнаваемых торговых марок. Правообладатель, как правило, крупная компания, известная и популярная, за плату наделяет правом работать под своей торговой маркой независимые небольшие фирмы или индивидуальных предпринимателей (пользователей). Для них это возможность не тратить денег на рекламу и узнаваемость своего обозначения - они вступают в бизнес сразу же под широко известной маркой. Для правообладателя помимо пользовательской платы это возможность продвижения своих товаров или услуг на новые территории с минимальными затратами и рисками, а также обычно еще и новый рынок сбыта для расходных материалов и полуфабрикатов. Местный предприниматель под "маской" мирового гиганта работает на местном рынке гибче и оперативнее, а потому зачастую успешнее, чем собственные подразделения крупной компании. Но даже если его постигнет неудача, правообладатель практически ничем не рискует.

3. Существенные условия договора коммерческой концессии исчерпываются его предметом.

В предмет включается комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, передаваемых пользователю по договору коммерческой концессии, может входить право на товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение. Эти средства индивидуализации товара, услуг или предприятий (известный логотип, привычная вывеска и т.п.) позволяют выделить их среди подобных. Также в этот комплекс могут входить права на секреты производства (ноу-хау) - зачастую привлекательными для потребителей являются именно уникальный товар или услуга, технология получения которых известна лишь обладателю ноу-хау. Договор также может предусматривать использование иных исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя.

Ни в коем случае не может быть объектом передачи по договору фирменное наименование или право на его использование.

Помимо перечня передаваемых прав и иных объектов в договоре коммерческой концессии должен быть предусмотрен объем их использования и может быть установлена территория использования.

4. Стороны по договору коммерческой концессии:

- правообладатель;

- пользователь.

Правообладателем и пользователем в данном договоре могут быть только коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели.

Расширительное толкование данного перечня не поддержано судебной практикой, поэтому участие в договоре коммерческой концессии некоммерческих организаций, имеющих право заниматься предпринимательской деятельностью в своих уставных целях, не допускается.

Помимо правообладателя и пользователя в соответствующие правоотношения в случае заключения договоров коммерческой субконцессии могут включаться дополнительные субъекты - "вторичные пользователи" (ст. 1029 ГК РФ). Предоставление пользователем возможности использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав третьим лицам (вторичным пользователям) на условиях субконцессии может быть предусмотрено договором коммерческой концессии как право пользователя либо как его обязанность.

Например, всемирно известная фирма предоставляет московскому партнеру право использовать ее символику на вывесках магазинов с обязательством (или правом) предоставить это право на определенных условиях местным фирмам во всех российских регионах для создания целой сети под единым коммерческим обозначением.

Договор коммерческой субконцессии заключается между пользователем и вторичным пользователем и по отношению к договору коммерческой концессии является вторичным, зависимым (сходным с договором субаренды): в частности, он не может заключаться на более длительный срок, чем основной договор, является недействительным при недействительности основного, дает возможность вторичному пользователю занять место пользователя при досрочном прекращении основного договора. Наиболее интересно в этой связи общее правило о субсидиарной ответственности пользователя перед правообладателем за вред, причиненный ему действиями вторичных пользователей. Вторичные пользователи, таким образом, могут нести ответственность (например, при разглашении переданного им по договору секрета производства) непосредственно перед правообладателем, несмотря на то что не состоят с ним в прямых договорных отношениях.

5. К форме договора коммерческой концессии существуют специальные требования: письменная форма и государственная регистрация договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, несоблюдение которых ведет к ничтожности договора.

По общему правилу (если иное не предусмотрено договором), обязанность по регистрации договора лежит на правообладателе (п. 2 ст. 1031 ГК РФ). Регистрации в том же порядке подлежит и любое изменение договора коммерческой концессии, досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, или расторжение договора, заключенного без указания срока.