3. Судебный прецедент

Не является источником гражданского права и сложившаяся судебная практика, под которой понимаются многократные, единообразные решения судами одной и той же категории дел. Судья, рассматривая дело, по которому сложилась судебная практика, может вынести иное решение, если убежден, что сложившаяся практика не соответствует закону.

Не относится к числу источников гражданского права и судебный прецедент, под которым понимается решение суда по конкретному делу. Такое решение является обязательным только для лиц участвующих в данном деле. Оно не имеет обязательной силы для судей, рассматривающих аналогичные дела ²⁰.В континентальной, в том числе в российской, правовой системе судебный прецедент формально не считается источником права, хотя фактически значение судебной практики разрешения тех или иных споров и здесь весьма велико, а в известной мере даже формализовано. Так, высшие судебные органы вправе давать судам «руководящие разъяснения» по вопросам применения законодательства. Такие разъяснения «в порядке судебного толкования» обычно принимаются ими в форме постановлений их пленумов, содержащих обязательное толкование действующих правовых норм²¹.

Эти акты не должны содержать новых норм права, однако закрепленное ими толкование содержания правовых норм является обязательным для соответствующей судебной системы, а тем самым и для сторон различных споров²².

Несмотря на то, что формально они не являются источниками права, их роль в установлении единообразного понимания и применения гражданско-правовых норм, безусловно, весьма велика. Важное практическое значение имеют и публикуемые решения по конкретным делам (прецеденты в собственном смысле слова), а также обзоры практики рассмотрения отдельных категорий споров и иные рекомендации высших судебных инстанций.

В последние годы предпринимаются попытки, которые направлены на то, чтобы исключить государство, его органы из правотворческого процесса. В.С. Нерсесянц, к примеру, полагает, что государство не творит право, поскольку «право как объективное социальное явление (особый регулятор, специфическая форма общественных отношений), принципом которого является формальное равенство, – это не творение государства и не продукт государственной воли, а особая форма выражения совокупных итогов сложного и многофакторного социально-исторического процесса общественной жизни людей, результат достигнутой обществом (и народом) ступени развития в общецивилизационном прогрессе равенства, свободы и справедливости в человеческих отношениях»²³.

Определенным образом, ориентируя суды, а, следовательно, и участников судебных споров, в том числе потенциальных, они, таким образом в значительной мере предопределяют порядок, условия и последствия применения многих гражданско-правовых норм (даже при отсутствии конкретного спора). Не является источником права цивилистическая доктрина. Обоснованные учеными выводы обычно представляют собой результат доктринального (научного) толкования закона и других источников, но не имеют обязательного характера. Они могут быть учтены судом в качестве мнения сведущих лиц или стать основой предложений об изменении (усовершенствовании) законодательства, но в любом случае сами по себе не приобретают непосредственного юридического значения.

Это же можно сказать и о разрабатываемых учеными-юристами на национальном и международном уровнях модельных (рекомендательных) законах и иных аналогичных документах также торговые обычаи (а в странах «общего права» — прежде всего судебный прецедент). Это обстоятельство характеризует особое понимание источника права в гражданско-правовой сфере²⁴.

Теоретики — приверженцы судебного прецедента как формы выражения юридических норм в странах, где он официально признан, утверждают, что прецедентная система обязывает судей лучше мотивировать судебные решения, ограничивает их полномочия, гарантирует защиту от своеволия и содействует стабильности правосудия, допускает отступления от сложившейся практики только по убедительным причинам.

Признается, что роль прецедента среди других источников права зависит от состояния законодательства. Однако в последнее время в США, например, наблюдается снижение обязательной роли судебного прецедента, и превалирует тенденция к освобождению судей от обязательного соблюдения их собственных решений. Распространен тезис о том, что текст Конституции — явление первичное, а его толкование — вторичное, то есть толкование может изменяться, учитывая новые условия жизни. Кроме того, суды отступают от созданных ими прецедентов, если считают их ошибочными или принятыми с нарушением предшествующего прецедента, или принятыми по халатности. Ненужные прецеденты просто забываются — так у критиков появляются основания заявить, что подобная нестабильность снижает процессуальные гарантии при отправлении правосудия, поскольку считается, что прецеденты для того и существуют, чтобы судебные инстанции не изменяли свои правовые позиции под влиянием власть предержащих.

Конечно, судебные прецеденты по сравнению с нормативными актами могут быть источниками права более низкого уровня, то есть судебная практика не должна противоречить самому содержанию, целям и задачам законодательства²⁵.

Таким образом, с позиции доктрины судебного прецедента следует согласиться с утверждениями С. Шевчука о том, что разъяснение ВСУ и ВХСУ вряд ли можно назвать классическим прецедентным правом. Скорее можно говорить о квазипрецедентном праве, поскольку оно обязательно для низших судов и опосредованно обязательно для всех применяющих нормы права субъектов правоотношений, относительно которых обобщена судебная практика в форме «руководящих»²⁶. Также необходимо указать, что возрастают роль и значение решений высших судебных инстанций²⁷.