Тема: Характеристика многосторонних инвестиционных соглашений (мис)

Сложилось две тенденции регулирования инвестиционных отношений в рамках многосторонних конвенций. Первая тенденция отражает противоречивые оценки инвестиционных процессов со стороны государств Севера и Юга. В рамках этой тенденции констатируем, что создать всеобщую конвенцию, которая урегулировала бы вопросы материального и процессуального вопроса, не удалось. Но принято две конвенции. Цель – создание условий для защиты инвестиций. Это Вашингтонская и Сеульская конвенции. Инструмент выхода из под национальных юрисдикций воплощен в этих конвенциях. С их помощью был создан инвестиционный арбитраж как наднациональное образование, в рамках которого разрешаются споры между реципиентами и инвесторами – частными компаниями. Т.о. доктрина Кальво отступает перед новыми инструментами.

Т.о. имеют место Конвенция «О порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства» принята в 1965 г. (14.12.1966 вступила в силу) и Конвенция «Об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» (12.04.1988) (Сеуальская). Обе имеют универсальный характер, т.к. к ним присоединилось более 100 государств.

Что касается РФ и отношения к такому конвенциональному регулированию инвестиций.

Обе конвенции для РФ фактически не имеют никакого правового эффекта. Формально к Сеульской конвенции мы присоединились в 1992 г. (период экономического романтизма). Но ни одного случая обращения к этой конвенции в РФ не зафиксировано. Что касается Вашингтонской конвенции, то несмотря на ее подписание, РФ ее не ратифицировала. Одна из главных причин, которая препятствует окончательной инкорпорации конвенций, это нежелание РФ подчиняться наднациональным юрисдикционным органам. В такой непоследовательности Россия в 90-е годы замечена не только по отношению к этим конвенциям. Например, РФ предложила СНГ подписать и разработала для подписания Конвенцию «О защите прав инвесторов». Но в конце 90-х РФ заявила о денонсации этой конвенции. Т.о. первое – создание всеобъемлющей конвенции.

Вторая тенденция проявилась в виде подписания инвестиционных соглашений в рамках тех или иных организаций.

Например, Всемирная Торговая Организация (ВТО).

ВТО создавалась для урегулирования международного товарообмена, но в тоже время те меры, которые касались ИД, связанной с торговлей, оказались затронутыми при регулировании в рамках ВТО. ВТО создалось в 1944 г. Создание Бреттон-Вудской системы. Создание этой системы преследовало две цели: попытка исключить торговые войны и создание механизмов образования единой валютной системы. Было создано два основных компонента ВТО: создание всемирного банка и международного валютного фонда. Обе организации создавались под эгидой ООН. Сразу после войны также присутствовал романтизм в отношениях сторон. Поэтому были интенсивные усилия государств для унификаций правил товарообмена, финансовых операций и т.д. Первые проекты международных конвенций были подготовлены к 1947 году. Был подготовлен устав ВТО. В 1947 в Гаване собрались государства для учреждения устава. Но подписать устав не удалось. Был подписан протокол к генеральному соглашению по тарифам и торговле (ГАТТ). С подписания этого протокола можно начинать вести историю той организации, которую сейчас называем ВТО. На протяжении 50 лет пытались устранить барьеры, связанные с торговлей, а в процедурном аспекте – создание инфраструктуры, обеспечивающие устойчивость этой системы. Окончательный итог подведен в 1995 г., когда в г. Марракеш было подписано соглашение о создании ВТО. С юридико-технической точки зрения его подписанию предшествовало подписание множества двусторонних документов, далее объединенных. С 1995 года началась новая эпоха глобализации. Напрямую направленность ВТО – регулирование товарообмена. Но такое регулирование не могло не коснуться регулирования инвестиционной деятельности. К середине 90-х годов сложилась окончательная инфраструктура в мире, обеспечивающая стабильность. Это три компонента:

1. Всемирный банк;

2. Международный валютный фонд;

3. Всемирная торговая организация.

Причем ВТО - продолжение той торговой системы, которая складывалась на основе ГАТТ. К середине 90-х годов удалось достичь того, что ВТО охватила все организации, которые регулируют международную торговлю.

Инвестиции в рамках ВТО

Т.к. торговля тесно связана с инвестиционными процессами, то в рамках ВТО имеет место регулирование инвестиционных процессов. Инвестиционные меры, связанные с торговлей, урегулированы в ВТО тремя актами:

1. Генеральное соглашение по торговле услугами (ГАТС);

2. Соглашение об инвестиционных мерах, связанных с торговлей (ТРИМС);

3. Соглашение по торговым аспектам охраны прав интеллектуальной собственности (ТРИПС).

Основная идея, которую пытаются реализовать разработчики этих документов, состояла в том, чтобы правовые режимы ИД, связанной с торговлей, подчинить тем же требованиям, которые сложились в рамках регулирования торгового оборота. А достигается это через попытки унификации национально-правовых режимов инвестиций.

Одним из примеров того, что достигло международное сообщество, является Договор к энергетической хартии. Представляет из себя международную конвенцию, цель которой – кодификация инвестиционного права в энергетической сфере.

Феномен состоит из двух документов:

1. Европейской энергетической хартии 1994 г., которая представляет из себя декларацию, не содержащую юридически обязывающих норм.

2. Юридическое содержание имеет договор к энергетической хартии. С точки зрения права, это региональный международный многосторонний договор, в котором урегулирована ИД в энергетической области.

Также он регулирует другие вопросы – торговля, транспортировка и т.д. Был подписан европейскими государствами, кроме того, его подписала и РФ. По своей структуре – это документ, в котором в отдельных частях урегулированы вопросы торговли, защиты инвестиций, вопросы определения правил транзита, вопросы, связанные с урегулированием споров. С экономической точки зрения – это документ, определяющий основу энергетического сотрудничества стран Западной и Восточной Европы.

РФ также подписала ДЭХ, но не ратифицировала ее. Причина та же, что и причина, определяющая наше отношение к Вашингтонской конвенций. ДЭХ содержит тот же механизм разрешения споров – наднациональный механизм инвестиционного арбитража. С одной стороны, ДЭХ оценивается положительно с материальной точки зрения, т.к. позволяет привлекать прямые иностранные инвестиции, с другой стороны, юрисдикционная сфера не позволяет подписать ДЭХ. Не только РФ отказалась ратифицировать. Другим примером сложного отношения к ДЭК является Франция, которая также отказалась ратифицировать ДЭХ.

В отличие от иных случаев отказа государств от суверенитета по частным спорам, многосторонние конвенции предполагают, что государство отказывается от суверенитета по всем спорам, которые могут возникнуть при использовании этой конвенции. Если допустим отказ по частно-правовым спорам, государство не может себе позволить отказ от суверенитета в публично-правой сфере (неопределенное количество споров). Судя по инвестиционной политике РФ это устойчивый тренд – неприемлемость отказа от суверенитета. Это обусловлено тем, что РФ является ресурсодобывающим государством. Отказ от суверенитета может привести к серьезным экономическим последствиям.

Итоги:

1. Основной инструмент – двусторонние инвестиционные соглашения, заключаемые между государствами. Эти соглашения имеют характер зонтичных отношений (покрывают отношения и частных компаний).

2. Попытки создать всеобъемлющие конвенции по материальным вопросам не удается реализовать.

3. В рамках общих конвенций (Вашингтонская и Сеульская), так и региональных (ВТО, ДЭК) делаются попытки урегулировать материальные механизмы ИД и механизмы защиты.

Практика международных инвестиционных арбитражей (на основании Вашингтонской конвенции, классические коммерческие арбитражи)

Основная проблема связана с проблемой отсутствия единых фундаментальных категорий, которые бы находились в основе системы ИП (понятие инвестиций, ИД, инвестора, реципиента, инвестиционного договора). При разрешении спора арбитраж должен давать оценку того, является ли лицо инвестором. Только после этого арбитраж может распространить соответствующие нормы. Нормативное регулирование носит локальный характер. Это и есть возникающие сложности. Но инвестиции есть, есть споры и их нужно решать. Складывается практика рассмотрения инвестиционных споров. На данный момент за 2 десятка лет сложилось направление: тест Салини. Начало положили два дела:

1. Рассматривалось в 1997 г. дело компании FEDEX против республики Венесуэла;

2. Дело компании Салини против республики Марокко.

В этих делах арбитры столкнулись с необходимостью определения вышеназванных понятий. Арбитраж констатировал, что в актах, которые регулировали отношения сторон (Вашингтонская конвенция), отсутствует определение понятия «инвестиции». И арбитраж занялся определением признаков инвестиций. Выявлены признаки:

1. Инвестиции представляют собой активы, то есть вложения;

2. Инвестиции предполагают определенную продолжительность вложений (оценочно);

3. Инвестициям сопутствует наличие определенного риска (инструментарий предпринимательской деятельности);

4. Соответствующие вложения должны иметь важное значение для реципиента.

Эти признаки, сформировавшие Тест Салини, повлекли как юридическую дискуссию, так и дискуссию в арбитраже. Много различных ответвлений дискуссий, например, о необходимости всех признаков. Много решений, где эта теория отвергается и т.д. Т.е. идет дискуссия по поводу критериев и границ этого понятия.

Переход в интерактивную фазу. Начало – понятие инвестиций обсуждается в практике российских арбитражных судов. Возьмем 6 дел, в которых АС обсуждали понятие «инвестиции». Фабула иска, решения во всех инстанциях, анализ того, почему суд сделал об инвестициях тот или иной вывод: Постановления ФАС ЦО от 03.11 А14-9430, А65-14998 от 11.04.2007, А79-84/2010, постановление президиума ВАС 18185/2012, А56-72777/2009.