Тема: Международно-правовое регулирование инвестиционной деятельности

История становления международного инвестиционного права исчисляется двумя столетиями (концептуальные подходы). Эта история складывалась под влиянием двух тенденций. Эти тенденции отражают противостояние двух групп государств. С одной стороны, это государства Севера, то есть развитые государства, и государства Юга, то есть развивающиеся государства. Применительно к нашему курсу, Северные государства – это те государства, которые являются поставщиком инвестиций, то есть от которых исходят инвестиции, направляемые в государства Юга. Государства юга – государства реципиенты, то есть государства, принимающие инвестиции. Эта дилемма предполагает противостояние. Это противостояние обусловлено разными целями, которые стоят перед реципиентами и инвесторами. У них разные цели. Эти цели диктуют разные представления о юридическом инструментарии, при помощи которого должны обеспечиваться права участников. Государства Севера заинтересованы в обеспечении прав инвесторов. Государства Юга сориентированы на то, чтобы обеспечить собственные права. Любое отношение предполагает конфликт. В сложных инвестиционных отношениях и конфликты сложные. Эти обстоятельства носят весьма абстрактный характер. Эти факторы напрямую влияют на выстраивание моделей регулирования инвестиционных процессов.

Принципы защиты инвестиций и идеологические истоки этих принципов.

МП подходы к защите прав инвесторов складывались в рамках либеральных моделей выстраивания отношений собственности. Своим истоком имеют концепцию «свободного рынка» с ее стандартами к неограниченному обеспечению права собственности. Та идея, которая была сформулирована на заре капитализма и которая нашла воплощение в правовых принципах. Это принципы, произросшие из либеральной модели собственности:

1. Уважение и неприкосновенность права собственности;

2. Признание законно приобретенных прав собственности.

Применительно к ИП эти идеи находят выражение в постулате о том, что «права иностранных инвесторов должны быть обеспечены одинаково независимо от политических, социальных факторов, фактора национальной принадлежности». Все иностранные инвесторы должны быть равны. С этим выводом связан вывод о том, что обеспечение прав иностранных инвесторов может осуществляться в рамках дипломатических способов. В каких-то ситуациях инвесторы вправе прибегать к военным способам защиты права. Т.е. идея в том, что обеспечение прав инвесторов основано на недоверии к национальным юрисдикциям, т.к. эти юрисдикции не в состоянии быть судьей в своем деле (споре). Если это так, то нужно из нее выйти и обеспечить равенство прав на наднациональном уровне. Как это сделать? В 19 веке, когда только складывались правовые основы инвесторов, обоснование сводилось к возможности прибегнуть к дипломатическим и военным способам. Естественно, что подобного рода подходы не могут понравиться государствам-реципиентам. В рамках противостояния Западной идеологии в 19 веке в латиноамериканских государствах возникла концепция защиты прав инвесторов: «доктрина Карлоса Кальво». Свое наименование она получила по имени аргентинского министра иностранных дел. Этой концепцией сформировали принципы взаимодействия реципиента и инвестора.

Квинтэссенция доктрины заключается том, что для взаимоотношений между инвестором и реципиентом недопустимо военное и дипломатическое вмешательство. В рамках этой теории идет противостояние подходам, допускающим такое неюрисдикционное вмешательство.

В рамках этой доктрины была высказана мысль о том, что тем стандартам защиты прав инвесторов, которые формируются в рамках МП, должны быть противопоставлены национальные стандарты защиты инвестиций.

Идея состоит в том, что в основе прав инвестора с точки зрения реципиента должны находиться следующие принципы:

1. Принцип территориального суверенитета государства.

2. Принцип равенства всех инвесторов, как резидентов, так и нерезидентов.

Подтекст: государства Севера продавливают модели, которые более выгодны нерезидентам (обращение не только в национальную юрисдикцию, но и наднациональную).

3. Принцип приоритета национальных правопорядков (по отношению к МП).

То есть защита прав инвесторов должна осуществляться на основе норм национального законодательства.

4. Принцип невмешательства иных государств для разрешения споров, которые возникают между государствами – реципиентами и инвесторами.

5. Государство не связано обязанностью возместить инвесторам те убытки, которые причинены форс-мажорными обстоятельствами, а именно гражданскими беспорядками.

6. Споры, которые возникают между государствами реципиентами и иностранными инвесторами должны разрешаться в рамках национальных юрисдикций. Основой для принятия решений таких судов должны быть нормы национального законодательства.

Под влиянием этих двух идеологических течений складывается практика регулирования международных инвестиционных процессов.

Идеология, которая формулируется государствами Севера, побеждает. Правда эта победа предполагает трансформацию. Такая трансформация заключается в том, что основным инструментом в разрешении конфликтов сторон рассматривается наднациональные юрисдикции, а не столько военные и дипломатические. Создана наднациональная юрисдикционная инфраструктура, которая независима от конкретного государства, которая позволяет рассматривать споры сторон относительно независимо.

Общий обзор системы регулирования инвестиционных процессов с точки зрения МП

Существует несколько уровней регулирования международных инвестиционных процессов:

1. Иностранные инвестиции регулируются национальными правопорядками (нормы национальных законодательств);

2. Иностранные инвестиции регулируются на международно-правовом уровне. Две формы регулирования:

   1. Многосторонние инвестиционные соглашения;

   2. Двусторонние инвестиционные соглашения.

Если говорить о соотношении национального и международного права, то в рамках национального права конкретного государства норами закона определяются границы свободы предпринимательской деятельности в сфере инвестирования, а также допустимые формы деятельности по инвестированию. А что касается МП, то основная направленность состоит в том, что международный правопорядок определяет круг прав и обязанностей государств по отношению к инвесторам.

Как правило, в рамках национальных правопорядков регулирование инвестиционных процессов осуществляется дуалистично. Дуализм состоит в том, что устанавливаются различные правовые режимы для внутренних инвестиций и для иностранных инвестиций. Если посмотрим на опыт РФ, то 1991 году, когда было становление государственности РФ, были приняты два закона:

1. Закон «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»;

2. Закон РСФСР «Об иностранных инвестициях в РСФСР».

Первый закон продолжает свое действие в части непротиворечащей Закону «Об инвестициях в качестве капитальных вложений». Первый закон регулирует отношения, связанные с привлечением внутренних ресурсов, прежде всего, в капитальные объекты. Второй закон представлял из себя имплементацию положений тех двусторонних соглашений, которые были заключены СССР. Эти законы выстраивали разные модели регулирования.

В 1999 году была проведена реформа. Формально реформа состояла в том, что были также приняты два закона: ФЗ «Об инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений» и ФЗ «Об иностранных инвестициях». Содержательно при сохранении разных режимов была сделана попытка сближения двух моделей регулирования. Однако специалисты МП негативно оценили эту попытку, т.к. квазисближение имело место за счет изъятия из законодательства об иностранных инвестициях целого ряда институтов. Например, вне регулирования оказались концессионные соглашения, вопросы, связанные с разрешением споров между государствами и частными иностранными инвесторами.

Характеристика системы регулирования в рамках МП

Существует в международной практике две цели, которые определяют содержание актов, регулирующих инвестиционные процессы:

1. Регулирование материально-правовых аспектов взаимоотношений реципиентов и инвесторов;

2. Определение инструментария защиты прав инвесторов.

Если говорить о первой группе актов, то к ним относятся те инвестиционные соглашения, которые заключаются в рамках ВТО, при образовании экономических союзов государств (например, ЕС, договор к энергетической хартии). Применительно к этой группе отметим, что очень большое влияние на формирование модели регулирования оказывают те акты, которые разрабатываются в рамках мягкого права (международные экономические рекомендации) (например, мировой банк, международный валютный фонд и т.д.).

Что касается актов, целью которых является защита прав инвесторов, то к их числу относятся две многосторонних конвенции:

1. Вашингтонская конвенция 1965 г.

2. Сеульская конвенция 1985 г.

Одной из форм МП актов и наиболее распространенной является двусторонние инвестиционные соглашения (BIT). Это некие специализированные договоры, заключаемые государствами и направленные на регулирование инвестиционных соглашений между ними и компаниями, которые являются резидентами этих государств. История этих соглашений исчисляется 60 годами. Самое первое соглашение подписано в 1959 году между Германией и Пакистаном. В послевоенный период, когда начали развиваться инвестиционные отношения, МП регулирование склонялось на путь принятия многосторонних договоров. Много усилий было потрачено на разработку таких конвенций. Разработка осуществлялась под эгидой Организации экономического сотрудничества и развития. Проект: Конвенция Апс ШоуКросса. Проект был подготовлен и представлен потенциальным подписантам, однако его принятие не состоялось. Главной причиной являлся конфликт идеологий между странами Севера и Юга относительно того, каким образом выстраивать принципы защиты инвестиций.

Вместе с тем, эта работа, которую проделало сообщество, составляя проект, не пропала. Многие положения этой конвенции стали укореняться в двусторонних инвестиционных соглашениях. Эти соглашения пережили эволюцию. Эта эволюция состояла в том, что двусторонние соглашения изменялись от декларативных актов к актам, наполненными юридически значимыми формулировками. В 60-е годы, когда разрабатывались и принимались эти соглашения, основным содержанием были декларации развивающихся государств, в которых провозглашалась готовность этих государств обеспечивать защиту инвестиций с Севера. Однако конкретных юридических механизмов эти соглашения не содержали. Но они имели большое значение. Такая идеология все равно способствовала притоку инвестиций.

К 70-м годам развитию этих соглашений придал импульс, полученный вследствие принятия Вашингтонской многосторонней конвенции по урегулированию споров. Импульс состоял в том, что в двусторонние соглашения стали имплементироваться положения, связанные с возможностью обращаться за защитой своих прав к наднациональному органу – инвестиционному арбитражу, созданному этой конвенцией. Но это только тенденция, она не являлась абсолютной.

На каком-то этапе развитие притормозилось. Негативная реакция в отношении этих соглашений исходила от государств, которые предпочитали доктрину Кальво. Основная идея состояла в том, что доктрина Кальво не совместима с подчинением государств наднациональному образованию.

Но и эта тенденция стала уходить. Новые импульсы развития двусторонние соглашения получили в 80-е годы. Основная идея, которая появилась, это идея о наличии у государства-реципиента юридической связанности перед инвестором, наличии обязанностей перед реципиентом, которые должны исполняться.

К настоящему времени общая юридическая конструкция двусторонних соглашений представляет конструкцию генерального соглашения. Эти соглашения заключаются государствами. В то же время, те положения, которые в них содержатся, чаще всего распространяются на юрисдикционные вопросы и на отношения между частными компаниями – инвесторами и государствами – реципиентами. Появилась доктрина, которая обосновывает наличие правовых связей, обосновывающих взаимодействие государств и компаний. Положения соглашений о юрисдикции стали рассматриваться как предварительное согласие государств на рассмотрение споров арбитражем.

К определенного рода стандартам государства пришли и с точки зрения формализации заключения соглашений. Единообразие заключается в том, что эти соглашения, как правило, заключаются на основе типовых соглашений, разрабатываемых национальными законодательствами. Этот прием повлек то обстоятельство, что в последнее время наблюдается отказ государств от необходимости ратификации этих соглашений. Эта техника отражает государственную инвестиционную политику. Как правило, государства Севера вырабатывают такую инвестиционную политику. Формально-юридическое выражение: типовые положения о двусторонних типовых соглашениях, которые принимаются как акты национального права.

В США как акт внутреннего законодательства принято типовое соглашение «Соглашение между Правительством США и Правительством государства о взаимном поощрении и взаимной защите инвестиций». США относятся к тем государствам, которые поздно обратились к заключению двусторонних соглашений (первое только 1982 году). В то же время сейчас США активно использует этот инструмент.

Что касается работы по разработке типовых соглашений, то этим занимается государственный департамент МИД и офис ... За 30 лет существования таких соглашений типовое соглашение дважды модифицировалось и отражает политику государств.

В РФ также существует «Типовое соглашение между Правительством РФ и Правительствами иностранных государств о поощрении и взаимное защите капиталовложений», утв. Постановлением Правительства 09.06.2001 № 56. Подписантами выступают государства. Установлено положение, что договаривающиеся государства полностью обеспечивают сохранность капиталовложений другой стороны.

Сложились стандарты структурирования таких соглашений. Структура таких соглашений представляет собой совокупность следующих элементов:

1. Определение понятия инвестора и определение понятия инвестиций.

В каждом нормативном акте, в том числе и двусторонних соглашениях, прежде всего, определяются понятия «инвестор» и т.д.

2. Прописываются положения, в соответствии с которыми определяются права инвесторов быть допущенными в экономику государства.

3. Урегулируются положения, в которых определяются условия предоставления равного режима инвестиций.

4. Устанавливаются правила, в которых определяются условия возможной экспроприации инвестиций.

Это условия, касающиеся справедливой рыночной компенсации. Положения определяют порядок выплаты компенсаций. Также положения, в рамках которых регламентируются процедуры вывоза полученных компенсаций.

5. Содержатся положения юрисдикционного характера.

Т.е. регулирующие процедуру рассмотрения споров между государством – реципиентом и компаниями – инвесторами. РФ: на основе Стокгольмского арбитража + арбитражи ad hoc.