3.8.Аргументы принятия уголовно-правовых решений

Постановка проблемы. В среде специалистов по уголовному праву не достигнуто согласие о том, является ли карательная практика в России излишне жесткой. Еще менее четко говорится об отрицательном эффекте такой практики, отсутствии должного воздействия на безопасность населения.

Возникает два зависимых друг от друга вопроса: действительно ли практика плоха, и если да, то как ее исправить.

Говоря упрощенно, их решение может быть связано с тремя группами факторов: криминальностью населения, состоянием уголовного законодательства и правоприменительной практики, требованиями общества. Все эти факторы взаимозависимы: излишняя агрессивность общества порождается (хотя и не только) криминальностью населения и воздействует на законодателя, последний программирует практику, которая ужесточается под влиянием криминальности и агрессивности на фоне двойных стандартов. Все эти факторы, усиливая либо ослабляя друг друга, являются явными либо латентными аргументами судебных решений.

Можно полагать, что изменения одной группы факторов недостаточно. Нужен комплексный подход. Однако применительно к собственно уголовно-правовым решениям они проявляются наиболее наглядно через использование или игнорирование предписаний уголовного закона. Отсюда исходным является анализ аргументационной силы уголовного закона.

О некоторых направлениях анализа уголовного закона. В сфере познания, именуемой наукой уголовного права, традиционно сложились общепризнанные направления анализа уголовного закона, которые можно с некоторой натяжкой назвать социологическими и герменевтическими. В первом случае на основе статистических и опросных методик анализируются распространенность и реже ситуации применения отдельных уголовно-правовых предписаний (запретов, дефиниций, правил и пр.). Второй охватывает привычные приемы толкования, позволяющие выявить набор значений, содержащихся в тексте закона, и отступления от предполагаемых основных значений в виде противоречий, иных логических неувязок. Во многих случаях в структуре научной или претендующей на этот статус информации встречаются оценки качества закона. Иногда они являются строго или корректно сформулированными гипотезами. Гораздо чаще они не являются результатом анализа и не поддаются какой-либо проверке на основе научных же аргументов, а лишь отражают либо действительные взгляды автора, либо различные преходящие ситуации его жизни и карьеры.

Представляется необходимым обратиться к таким методикам анализа уголовного закона, которые позволили бы уяснить значение уголовно-правовых предписаний в процессе их воздействия на принятие уголовно-правового решения, состоящего либо в правовой оценке исследуемого деяния, либо в определении мер уголовно-правового реагирования, включая отказ от них.

При этом целесообразно рассмотреть следующие вопросы:

- структура уголовного закона и его содержания;

- соотношение фактоустановительной или идентификационной, опознавательной функции и оценочной функции уголовно-правовых предписаний;

- наличие связей между компонентами закона и нормы;

- типичные внезаконные дополнения текста и содержания закона;

- влияние структуры закона на репрессивность (жесткость или мягкость) правоприменительной практики в данной сфере.

Социальная и юридико-техническая потребность в функциональном анализе. Социальная потребность в функциональном анализе уголовного закона достаточно жестко на эмпирическом уровне объясняется постоянным использованием такого средства уголовной политики, как амнистия. Соображения специалистов в области уголовного права, общественных деятелей о том, что масштабы карательной практики и величина населения в местах лишения свободы непереносимы для страны, мало кого убеждают. Но исполнительная власть независимо от эмоций или желаний вынуждена постоянно корректировать практику власти судебной, которая, действуя в общем на основе уголовного закона, создает эту непереносимую ситуацию.

Юридико-техническая потребность определяется отсутствием в багаже уголовно-правовой науки альтернативных предложений преодоления возникающих трудностей. Казалось бы, несложная проблема применения денежного эквивалента для обозначения размера похищенного или штрафа вызвала едва ли не непреодолимые трудности, хотя в принципе возможно вообще обойтись без такого квалифицирующего признака, как размер похищенного. Это же относится к видам соучастия, которые крайне неудовлетворительно состыкованы с определениями преступных групп.

Структура уголовного закона и его содержания. Уголовный закон прежде всего представляет собой текст, выступающий как постоянное (пока он действует) и общедоступное выражение некоторых утверждений, понимание которых связано законами языка, логики, принятых положений науки, традиций и других познавательных механизмов. Отсутствие четкого утверждения в тексте по безусловной практике снижает определенность его понимания и последующего использования. Неприменяемые, но содержащиеся в тексте утверждения, т.е. фактическая делегитимизация текста, также снижают определенность уголовного права, но хуже того, подрывает авторитетность закона как социально-правового феномена. Примером, о котором говорилось не раз, является ст. 25 УК РФ, текст которой - по умолчанию - единодушно игнорируется при оценке умысла по беспоследственным или так называемым формальным преступлениям.

Содержание уголовного закона представляет собой отражение набора значений, закрепленных либо в текстах Уголовного кодекса, либо вне структуры уголовного закона, но в других актах, либо просто в правовом сознании участников правоотношений, правового оборота. Здесь по природе вещей характер легитимности меняется, как меняется и действительность, т.е. практическая применимость утверждений. Стоит подчеркнуть, что возникает противоречие между формальными утверждениями о большей силе закона (или его уникальном значении) по сравнению с иными способами выражения значения, но на самом деле это отнюдь не всегда так, особенно применительно к оценочным или не вполне определенным суждениям.

Но наиболее важно все-таки выяснить, какого рода утверждения, предписания (целеустановки, дозволения, разрешения, запреты, связки "деяние - воздействия" и пр.) содержатся в тексте уголовного закона, а какие - в иных и в каких конкретно текстах.

Это создает совершенно иное представление о действительных аргументах принимаемых уголовно-правовых решений.

Идентификационные (описывающие) признаки. Здесь могут быть выделены описания фактических, т.е. реально существующих явлений, характеристики процессов и описания-связки, т.е. указания на фиксированные соотношения между деянием и последствием либо между иными феноменами.

Так или иначе функции этих признаков состоят в определении пределов запрета и пределов ответственности. Чем менее определенными являются идентификационные признаки, тем шире судейское усмотрение и тем, по сложившейся практике, шире пределы возможного применения мер уголовно-правового воздействия. Уголовно-правовая литература полна указаниями на неопределенные признаки, содержащиеся в УК РФ; но все же о многих из них умалчивается либо по привычке, либо по недооценке. Для примера возьмем ст. 105 УК РФ "Убийство". В ней используются совершенно неоднозначные понятия - "общественный долг", "беспомощное состояние", "особая жестокость", "корыстные побуждения", "мотив национальной, расовой, религиозной ненависти", когда, например, неясно, чем отличается мотив от побуждения, какова степень чувства, позволяющего назвать его ненавистью, а не просто неприязнью, нелюбовью и пр.

Практическая проблема состоит в выяснении того, какая часть обвинительных приговоров основана на расширительном толковании таких признаков.

Оценочная функция правовых предписаний. Она отражается и реализуется через негативное значение используемых понятий и через последствия, которые по общему правилу или всегда связывает с ними законодатель. Особый интерес здесь вызывают такие понятия, как "корыстный", "организованный", "повторный" и многие другие. В этих случаях следовало бы обосновать, почему те или иные явления, описываемые такого рода оценочными понятиями, обладают повышенной опасностью или, по более широким соображениям, заслуживают повышенно отрицательной оценки.

В действующем УК РФ достаточно, чтобы преступление было совершено несколькими субъектами, так или иначе объединившимися для этого, чтобы оно признавалось более общественно опасным, чем одиночное. Подобных норм во многих уголовных кодексах европейских стран нет. Не останавливаясь здесь на разумности данного подхода, следует указать на необходимость измерения воздействия такого рода элементов закона и иных обязательных источников права на практику определения мер уголовно-правового воздействия, прежде всего наказания.

Правила принятия уголовно-правовых решений. Они выполняют несколько функций:

- определяют пределы судебного усмотрения;

- программируют решения, порождая определенный подход к материальной уголовно-правовой оценке деяния (квалификации деяния) и назначению или выбору тех или иных мер уголовно-правового воздействия;

- повышают степень определенности уголовного закона, обеспечивая предсказуемость решений.

Возможны два основных вектора действия правил: повышать репрессивность уголовного закона; снижать репрессивность уголовного закона. Можно сказать, что иные результаты, в частности стабильность практики, ее предсказуемость, крайне важны, но выводимы из отмеченных векторов или направлены на их осуществление.

К числу таких правил относятся правила признания рецидива, определения времени совершения преступления (но не места), признания обратной силы уголовного закона и др.

Аргументационные направления уголовного закона. Уголовный закон предстает перед правоприменителем как данность, с которой нужно работать по некоторым известным ему правилам. Разумеется, возможен исторический прием толкования действующего закона, но и он относится к данности. Все, что стоит за уголовным законом, - уголовная политика, приемы дифференциации ответственности - воплощено в описании уголовно-правовых запретов, правилах их применения, основаниях и принципах уголовной ответственности и пр., т.е. воплощено в тексте уголовного закона, УК РФ в нашем случае.

Но текст уголовного закона на практике редко применяется самостоятельно. Он окружен прецедентами, толкованиями, разъяснениями, обычаями правоприменительной практики, образующими с уголовным законом то, что можно назвать практической доктриной. Все это нужно рассматривать только в связи с уголовным законом, ибо эти суждения либо восполняют пробелы уголовного закона, а факт наличия пробела еще нужно установить, либо исправляют (верно или неверно) уголовный закон, и тогда нужно установить отступления от уголовного закона. При этом оказывается, что многие научные суждения не являются аргументами принятия решения, в частности, когда они состоят в уточнении научных дефиниций, классификации понятий и т.д. Предписания, буквально выраженные в тексте уголовного закона, также неодинаково часто используются в качестве аргументов уголовно-правовых решений.

Поэтому уяснение текста и смыслов уголовного закона в широком смысле слова должно вести с двух сторон: традиционный подход, когда анализируются собственно текст и смыслы закона, и менее выраженный, когда выясняется переход текста в решение, его использование в качестве обоснования принимаемого решения, т.е. в качестве его аргументов.

Вообще говоря, второй подход базируется на здравом смысле. Очевидна необходимость анализа того, что происходит с предписанием в момент его применения к деянию, к выводу о наличии оснований уголовной ответственности, о видах и степени тяжести наказания и т.п.