3.7.Уголовно-правовые риски: неизбежные и завышенные

Проблематика уголовно-правовых рисков. На общественном уровне она сопрягается с проблематикой уголовной и, шире, социальной политики, на уровне уголовного правотворчества и правоисполнения - с принципом законности, и в частности началом определенности уголовного закона, пределами усмотрения правоприменителя, соотношением казуистических и общих диспозиций, бланкетностью, оценочными признаками и состоянием других уголовно-правовых институтов, средств, конструкций, обеспечивающих реализацию целей уголовного закона.

Уголовный закон в принципе существует для охраны социального мира, т.е. основных условий существования общества. В то же время общеизвестно, что принятие и применение уголовного законодательства порождает и отрицательные последствия, по мнению одних, неизбежные и переносимые, но с точки зрения других - такие, которых можно было бы избежать и которые, в сущности, являются непереносимыми.

Одной из групп негативных последствий существования уголовного законодательства в статике и динамике являются неосновательные (необоснованные) уголовно-правовые риски.

Под уголовно-правовыми рисками или необоснованно завышенными уголовно-правовыми рисками целесообразно понимать опасность быть подвергнутым уголовному преследованию без законных материально-правовых оснований для этого либо претерпеть различного рода ограничения, связанные с предварительной или окончательной, вступившей в силу или отмененной оценкой деяния как преступления.

Уголовно-процессуальные риски изначально порождаются уголовным законом, но реализуются в уголовно-процессуальных решениях и усиливаются ими. Поэтому стоит выделять уголовно-правовые риски в широком смысле как все, что порождено уголовным законом, и собственно уголовно-правовые риски, как те, что связаны с текстом уголовного закона и его пониманием на практике.

Последствия рисков. Здесь следует различать последствия нереализованных и реализованных рисков.

Последствиями первых следует считать ожидания и поведение адресатов уголовно-правовых запретов и общества в целом, что воплощается в тревожности, катастрофическом сознании, деформированном поведении. В целом риск - это то, чего боятся и стремятся избежать.

Социальная, правовая и научная проблема уголовно-правовых необоснованно завышенных рисков всегда присутствует в общественном сознании. Об этом свидетельствуют известная мудрость: "От тюрьмы и от сумы...", исследования об уголовно-правовых ошибках, многократные обращения к случаям смертной казни на основе неправосудных приговоров. Собственно в уголовно-правовой доктрине направленность на точное и единообразное уяснение смысла уголовно-правового запрета в сущности означает стремление уменьшить вероятность уголовно-правовой ошибки и следовательно необоснованный уголовно-правовой риск.

Однако в период крайней научной осторожности, связанной со страхом и с социальным оптимизмом, проблема необоснованных уголовно-правовых рисков не выделялась в качестве самостоятельной и остроактуальной. В последнее время актуализации этой проблематики способствуют два, пожалуй, разнонаправленных течения: снятие цензурных барьеров в сфере научного дискурса и резкое ослабление профессиональной дисциплины в сфере практического правоприменения.

Виды и содержание необоснованно завышенных уголовно-правовых рисков. Они довольно легко выявляются при обращении к правоприменительной и - шире - социальной практике, хотя не совсем легко поддаются классификации.

На уровне правоприменительной практики необоснованный уголовно-правовой риск осуществляется, т.е. становится реальностью, в результате самых различных уголовно-процессуальных и управленческих решений. В материальном уголовно-правовом смысле этот риск существует в следующих видах:

- потеря времени;

- обязанность претерпевать различные следственные действия, участвовать в них, сильнейшие психологические переживания;

- установление контроля либо блокирующих ограничений профессиональной или предпринимательской деятельности;

- моральный вред;

- возможная потеря свободы или ее ограничение;

- значительные расходы на юридическую помощь;

- утрата имущества;

- наконец, все лишения и ограничения, связанные с применением мер уголовно-правового воздействия.

На социальном уровне необоснованный уголовно-правовой риск становится частью социальных ожиданий. Через общественное сознание, в котором формируется отношение к уголовному закону и применяющим его органам, возникают стереотипы действий и их реальные последствия. К ним можно отнести:

- реальную деформацию конституционных начал взаимодействия властей, когда их положение определяется не столько законом, сколько фактическими возможностями его использования;

- изменения инвестиционной притягательности;

- социальные страхи, включая подавление инициативы в сфере предпринимательства и иной социальной деятельности;

- усиление социального неравенства, поскольку активные, но слабо защищенные, не имеющие доступа к правовой помощи либо иной поддержке лица рискуют больше.

Последствия необоснованного уголовно-правового риска определяются этим и проявляются в нарушении конкуренции на рынке, снижении валового внутреннего продукта, утрате доверия к власти.

Все эти виды риска можно классифицировать далее по сферам возникновения, по социальному положению, роли в политике и пр. Очевидно, что риски различны для людей, имеющих и не имеющих деньги; по-разному материализуются в сфере экономики и социальной сфере, при выполнении различных видов работ. В одной из газет были любопытные и не стоящие далеко от истины рассуждения о том, кто больше рискует в органах МВД подвергнуться уголовному наказанию за коррупционные преступления: оперативные работники, следователи, рядовые милиционеры, а также было проанализировано состояние безопасности на разных уровнях системы и пр.

Признак необоснованности риска. Риск, как известно, может вытекать из природы права, порождаться им. Если право устанавливает правило, или меру, или границы, то их нарушение всегда возможно, поскольку это не физический закон, но всегда рискованно. Риск может порождаться природой деятельности. Согласно ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность основана на риске.

Необоснованным является риск, не вызванный нормативно определенной деятельностью, взятой как система предписаний устанавливающего и целевого характера. Необоснованность риска можно устанавливать по его содержанию и по степени.

В целом необоснованность риска означает возможность: а) применения уголовно-правовой нормы без законного фактического основания; б) расширительного толкования нормы; в) неправильной уголовно-правовой оценки деяния; г) незаконного или несправедливого наказания.

Таким образом, смысл понятия "необоснованный" применительно к риску связан с основаниями, как юридическими, так и фактическими, принятия уголовно-правовых решений и совершения действий (бездействия), основанных на таких решениях. В этом смысле необоснованный риск может являться либо результатом ошибки, либо результатом заведомо неверной позиции при принятии решения и осуществлении действий. Последнее, по-видимому, встречается чаще. Заведомо неверная позиция, как правило, отражает некоторые рациональные, но иногда деформированные, инструментальные цели. Сами правоохранительные органы указывают на такое содержание необоснованности решений и их использование для последующего вымогательства различных имущественных и неимущественных благ.

Но все-таки необоснованность риска здесь относится не к самому решению. Оно может не существовать, а риск налицо. Необоснованно завышенной является собственно опасность применения уголовного закона. Это достаточно наглядно продемонстрировал законодатель, установив в ст. ст. 198, 199 УК РФ возможность уклонения от уплаты налогов "иным способом". Риск оказаться привлеченным к уголовной ответственности возрос многократно. Возбуждалось огромное количество уголовных дел. Возникли основания для обращения в Конституционный Суд РФ.

Риски как фактические и правовые отношения. Распределение рисков. Эти проблемы связаны с социальной и правовой оценкой рисков. Существуют архетипические позиции, по которым усиление уголовно-правовых рисков сверх необходимости является полезным. Адресаты уголовно-правового запрета будут больше бояться нарушения закона, станут лояльней ко власть предержащим, усилится общая и специальная превенция, укрепятся законность и правопорядок. Тогда риск лежит на адресате уголовного запрета.

В действительности риски лежат на обществе в целом, социальных группах, системе уголовной юстиции, власти и, разумеется, на адресатах уголовного закона. Это означает, что:

а) риски порождаются факторами, за которые несут ответственность различные субъекты социальных отношений;

б) они порождают различные последствия для различных субъектов;

в) ответственность за возникновение и допущение рисков несут различные социальные группы.

Так, уголовно-правовые риски порождаются:

- обществом, требующим усиления и расширения ответственности, не тратя усилий на расчет последствий;

- научным сообществом, от имени которого или ссылаясь на принадлежность к которому, вносятся популистские предложения такого же рода, причем в таком объеме, что можно говорить о поп-правоведении, подобно поп-культуре;

- непрофессиональными или коррумпированными правоприменителями и пр.

При этом последствия риска несет общество, поскольку, в частности, утрачивается доверие к власти и праву, а это уже не один раз приводило к бесконтрольной смене системы. Система уголовной юстиции несет риски утраты профессионализма, деформации и в конце концов навлекает возможные репрессии на своих работников.

Но главная проблема состоит в ответственности за уголовно-правовые риски. Общество и государство несут ответственность за возникновение таких рисков, причем как социальную, так и юридическую.

Уголовно-правовые факторы риска. Как отмечалось, уголовно-правовой риск возникает под воздействием различных факторов, включая организационно-управленческие, коррупцию, уголовно-процессуальные и пр. Собственно уголовно-правовые факторы возникновения таких рисков коренятся в уголовно-правовой доктрине, принятых методиках правотворчества, а значит, в состоянии уголовного закона, а также в стереотипах правотворчества. При этом к уголовно-правовым факторам риска относятся те, которые дают возможность принятия незаконного и несправедливого решения, но не связаны напрямую с открытым нарушением предписаний уголовного закона.

В общем виде можно сказать, что большая часть уголовно-правового дискурса, т.е. обсуждения уголовно-правовых проблем на разном уровне, в разной форме и по различным темам, направлена на снижение уголовно-правового риска. Толкование закона, анализ связей между его предписаниями, исследование оценочных признаков, преступных последствий, уяснение содержания признаков объективных и субъективных деяния - все это предназначено для реализации уголовного закона в соответствии с его целями и действительным смыслом.

Можно, впрочем, предположить, что сама полемика по ряду вопросов, которые, казалось бы, должны единообразно пониматься в процессе уголовно-правовой оценки деяния и выбора мер уголовно-правового воздействия, как раз отражают реальный риск ненадлежащего применения уголовного закона. Более того, сути уголовно-правового, профессионального мышления противоречит само предположение о возможности когда-нибудь закрыть дискуссию. Такие попытки делались и дали отрицательные результаты.

Поэтому попытаемся выявить и указать лишь на некоторые факторы уголовно-правового риска, не ставя задачи рассматривать их подробно.

На уровне уголовно-правовой теории и методики применения уголовного закона к числу негативных факторов уголовно-правового риска следовало бы отнести переоценку конструкции состава преступления, и прежде всего его отрыв от понятия преступления и диспозиции уголовного закона, а также теорию квалификации преступлений, основанную на указанном разрыве и в сложившемся виде приводящую к игнорированию материальной стороны преступления. Остановимся на этом подробнее.

В литературе, как известно, довольно интенсивно обсуждается вопрос о соотношении преступления и состава преступления. Однако центр тяжести состоит в сопоставлении сущего и должного, реальности и модели. Между тем более важным является сопоставление предписаний уголовно-правовой нормы и, условно говоря, предписаний того, что в качестве состава преступления закреплено в доктрине. Дело в том, что реальное применение уголовного закона осуществляется через состав преступления, хотя в сложных случаях правоприменитель обращается к уголовному закону, но он все равно чаще всего вынужден домысливать содержание уголовно-правового запрета.

По самой "популярной" статье УК РФ - ст. 158 - кража есть "тайное хищение чужого имущества". Здесь каждое слово наполняется содержанием, которое лишь по согласию может быть связано собственно с текстом уголовного закона. Практике известен состав кражи в том виде, в каком он зафиксирован в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ, в комментариях к УК РФ и учебниках. Особенно наглядно это проявляется применительно к понятию "тайное", к окончанию кражи и пр.

Но доктрина как таковая ограничивает себя только чрезвычайно общими давно сформулированными правилами толкования закона. В условиях разнообразия позиций открывается возможность произвольного применения закона. Вполне реально расширить или сузить субъективный критерий тайного характера кражи на практике, обмана при мошенничестве, угрозы при вымогательстве, что нередко происходит на практике, чтобы правомерное деяние превратилось в преступление.

Иными словами, реально принцип законности, как он определен в ст. 3 УК РФ, не действует и заменяется едва ли не обычным правом либо очень плохо проработанным судебным прецедентом, который часто создается даже и не судом.

Этот разрыв наиболее полно реализуется в теории квалификации преступлений. Общепризнанным является определение квалификации преступления как установления и юридического закрепления точного соответствия между признаками совершенного деяния и признаками состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой. Но, строго говоря, состав преступления не закреплен никакой уголовно-правовой нормой. Понятия состава преступления в УК РФ нет, возможно, оно и не нужно. Содержание сторон состава деяния наполняется в лучшем случае судебной практикой и взвешенной доктриной <1>.

--------------------------------

<1> Разумеется, связанные с этим трудности в хороших работах незамеченными не остаются. В.Н. Кудрявцев не обходил эту проблему, но решал ее, ссылаясь на статьи Общей части и анализируя систему норм уголовного законодательства в целом, а затем указывал на сложность соотношения понятий состава преступления, диспозиции уголовно-правовой нормы, диспозиций статьи Особенной части и пр. (см.: Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. С. 67).

В итоге по механизму возникновения обычного права, даже не прецедентного, формулируется состав преступления как совокупность или система объективных и субъективных признаков. Картина состава преступления, его описания в текстах, находящихся вне закона, принимается как данность (споры предшествуют этому и также часто не опираются на УК РФ). Затем признаки деяния, которые отбираются также с учетом представлений о составе преступления, сопоставляются с ним. Именно они сопоставляются не с законом, а с составом. Сформулированный нелегитимным путем состав преступления оказывается барьером на пути обращения к тексту уголовного закона.

Частично здесь помогают правила квалификации преступлений. Однако, по господствующему мнению, и они являются продуктом теоретических размышлений или соображений практического характера. При этом правила квалификации сформулированы более или менее удачно в зависимости от квалификации их автора или поддерживающего их юриста.

Но так или иначе квалификация преступлений в ее современном понимании:

а) фактически в значительной степени отражает обычное право или, как это более осторожно называют, сложившуюся следственно-судебную, а в действительности и оперативно-розыскную практику, в сущности, недостаточно обосновывая уголовную и тем более общую противоправность;

б) по существу игнорирует материальную сторону преступления, как ее оставляет без надлежащего внимания и принятое в нашей доктрине и практике игнорирование общественной опасности признака состава преступления;

в) имеет обвинительный уклон, представляя собой лишь частный случай уголовно-правовой оценки деяния; в частности, защита не может заниматься квалификацией преступления по своим задачам, а никакого иного алгоритма для нее не существует.

В этих условиях колебания в практике квалификации, т.е. переводе статики состава преступления в динамику решения, создают неуверенность адресатов уголовного закона.

Разумеется, это не единственные уголовно-правовые факторы риска. Ими могут быть и формулировки самого уголовного закона.

Расчет уголовно-правового риска. В уголовно-правовом дискурсе обычно рассматриваются отклонения от неотвратимости действия уголовного закона, выраженные через понятия латентности преступности. То есть забота проявляется о наиболее полном применении уголовного закона. Возможность необоснованного применения уголовного закона и, следовательно, необоснованный уголовно-правовой риск не рассматриваются, и соответствующая методика не разрабатывается.

Рассчитать уголовно-правовой риск можно по характеру поведения, по его видам, а также по кругу лиц.

При анализе видов поведения можно попытаться использовать следующие показатели:

а) мнение о сравнительной опасности данного вида поведения, при этом выявляется, что так называемый мелкий бизнес оказывается наиболее опасным по возможности привлечения к уголовной ответственности даже при стремлении к соблюдению правовых норм;

б) частота отклонений от сложившейся практики, т.е. допущенных ошибок, и т.п.