61. Проблемы в праве

Иногда возникают ситуации, когда правоприменитель не находит нормы, регулирующей установленные факты. Из этого следуют по меньшей мере два вывода: -либо законодатель не считает необходимым регулировать данные обстоятельства и принимать по ним какие-либо решения юридического характера, -либо же налицо пробел в праве.

В литературе обычно выделяют действительные и мнимые пробелы. Действительный пробел - это отсутствие нормы права (или ее части), регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Пробел в собственном смысле слова имеется, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или в какойто части не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Мнимым является пробел, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. В этом случае, возможно, налицо т.н. "преднамеренный" или "умышленный" пробел. Имеется в виду, что законодатель сознательно оставил вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени или на усмотрение практических органов. Сюда же можно отнести случаи, когда закон содержит ссылки на какие-либо факторы, лежащие вне его (добрые нравы, практику и т.п.), а правоприменителю предоставляется конкретизировать абстрактные понятия, употребленные в законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие норм, необходимость которых обусловлена развитием общественных отношений потребностями практического решения дел, основными принципами, смыслом и содержанием действующего законодательства.

Вообщето более точным будет говорить о пробеле в законе, т.к. он является формой воплощения права и именно в процессе отражения права в законодательстве возможны определенные упущения. Если развить этот вопрос, то можно выделить следующие виды пробелов:

· пробел в позитивном праве - это тот случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, ни нормативного договора, которые регулировали бы спорное отношение;

· пробел в нормативно-правовом регулировании - отсутствие норм закона и норм подзаконных актов;

· пробел в законодательстве (в узком и точном смысле этого слова) - отсутствие закона (акта высшего органа государственной власти) вообще;

· пробел в законе - неполное урегулирование вопроса в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах. Как правило, отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

Далее мы будем говорить о пробелах права в целом, т.е. обо всех обозначенных случаях.

Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях и неизбежны особенно в первые годы формирования системы права. В условиях же развитой системы законодательства наличие пробелов нежелательно.

Причинами пробелов в праве являются

динамизм права,

несовершенство законодательства,

недостатки юридической техники.

Способами преодоления пробелов являются

· устранение пробелов,

· восполнение пробелов.

Устранение пробела - это монополия законодателя, только он может устранить пробел, приняв соответствующую норму права.

Восполнение пробела - это часть деятельности правоприменителя, в процессе которой пробел восполняется путем применения к данным обстоятельствам норм права, регулирующих аналогичные обстоятельства.

При наличие пробела в праве правоприменителю предписывается законодателем различное поведение. Первый вариант поведение закреплен в уголовных и уголовно-процессуальных кодексах. Здесь действует принцип: "Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания без прямого указания закона". Единственным выходом для практика в такой ситуации является отказ в возбуждении производства по делу, вынесение оправдательного решения. Применение аналогии в сфере уголовного права недопустимо.

В отношениях, не связанных с признанием деяния преступлением или проступком действует иное правило. Гражданское законодательство допускает возникновение гражданских прав и обязанностей непосредственно в силу общих начал и смысла законодательства.

Средствами восполнения пробелов в этих случаях являются аналогия права, аналогия закона и субсидиарное применение права.

Аналогия права - это такой логический метод применения права, при котором юридическое дело решается исходя из общих начал и смысла законодательства, хотя и не нашедших выражения в конкретной норме.

Аналогия закона - разрешение конкретного дела на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные общественные отношения.

Условия применения аналогии:

отсутствие нормы права, регулирующей данный конкретный случай;

рассматриваемый случай должен находиться в сфере правового регулирования;

законодатель допускает возможность применения права по аналогии в этой области.

Аналогия права возможна только тогда, когда нет нормы, регулирующей сходные общественные отношения (т.е. если невозможно применить аналогию закона).

Субсидиарное применение права - это разрешение конкретного дела на основе привлечения норм права из другой отрасли права.