1.2 Определение субъектов и объектов договора оказания медицинских услуг по применению репродуктивных технологий

Рассмотрев терминологию вспомогательных репродуктивных технологий и реализацию их правового обеспечения, следует заметить, что отношения, регулируемые нормами института репродукции, имеют определенные особенности как объектного, так и субъектного состава. Для наиболее верного распределения субъектов и объектов заключения договора медицинских услуг в сфере вспомогательных репродуктивных технологий, следует рассмотреть наиболее спорные положения о правовом статусе «участников договора». К таковым представляется возможным отнести: генетический материал (в частности эмбриона), доноров репродуктивных материалов, обособив суррогатное материнство, а также заказчиков услуг с применением ВРТ.

Изначально следует определить правовой статус и правовое положение эмбриона или другого репродуктивного материала.

Согласно ст. 2 Федерального закона № 54-ФЗ от 20 мая 2002 «О временном запрете на клонирование человека» эмбрион человека есть зародыш человека на стадии развития до восьми недель. С девятой недели беременности эмбрион называется плодом. Плод – внутриутробно развивающийся человеческий организм, начиная с 9-й недели беременности до рождения. Этот период внутриутробного развития называют фетальным, то есть плодным. До 9-й недели беременности формирующийся организм называют зародышем, или эмбрионом [53]. Но, несмотря на это, следует разделять понятия эмбрион и генетический материал. «Генетический материал» означает любой материал растительного, животного, микробного или иного происхождения, содержащий функциональные единицы наследственности. «Эмбрион» - в свою очередь, развивающийся внутри матери организм. Статус эмбриона человека сохраняется вплоть до 8 недель беременности. В течение этого времени оплодотворенная яйцеклетка проходит путь развития до тела, обладающего всеми основными морфологическими признаками человека. И уже после 8 недель эмбрион называется плодом. Таким образом, эмбрион представляет собой оплодотворенную яйцеклетку через 24 часа после оплодотворения. Через 12 дней после этого в эмбрионе уже проявляются индивидуальные признаки будущего человека.

Закон РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» № 4180-I от 22 декабря 1992года., а именно статья 2 «Перечень органов и (или) тканей человека - объектов трансплантации», раздела 1 данного закона, определяет эмбрионы как части тела, указывая, что действие Закона на эмбрионы не распространяется, в равных условиях как и части, ткани, имеющие отношение к процессу воспроизводства человека, включающие в себя репродуктивные ткани (яйцеклетку, сперму, яичники, яички), а также кровь и ее компоненты[54]. 

Генетический материал, который отделился от тела человека, может быть передан медицинской организации, либо, заинтересованному лицу, то есть обладает правом собственности. Если же используется генетический материал заказчиков репродуктивной услуги, то право собственности остается за ними и не переходит медицинскому учреждению. При применении методов экстропорального оплодотворения, генетический материал доноров, право собственности на который передано медицинскому учреждению, преобразуется в эмбрион, правовое положение которого не определено. Но, тем не менее, репродуктивный генетический материал, который служит «основоположником» эмбриона, в соответствии со ст. 129 ГК РФ может являться объектом сделки, но имеет оборотоспособный характер.

Таким образом, законодательно признано право собственности на генетический материал. Но является ли правосубъектным его производная – эмбрион?

В научной литературе существует три подхода к ответу на этот вопрос:

1. Либеральный (сторонники В. С. Репин, М. Н. Малеина,Н. В. Кальченко)

2. Абсолютистский (сторонники В.А. Голиченко, Д.В. Попов)

3. Умеренный ( сторонники Харинг, Л. Курило)

Либеральный подход предлагает мнение о том, что эмбрион на любой стадии своего развития не может быть правосубъектным, так как правосубъектность наступает с моментом рождения. Данную точку зрения Н. В. Кальченко наиболее широко раскрывает в своей работе «Право человека на жизнь и его гарантии в РФ»[21].

Абсолютистский подход к данному вопросу характеризуется признанием полного права на жизнь, признанием правосубъектности человеческого эмбриона, который по существу своему обладает безусловной ценностью. О.Г. Селихова в своей работе «Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность» утверждает: «биологическая жизнь восходит своим началом к эмбриональному состоянию человеческого организма... социальная жизнь человека начинается с момента его рождения»[41].

Сторонники третьего умеренного подхода определяют ценность эмбриона, как значимую, но не абсолютную.

Данной градуалистической позиции придерживается и современность. Российское законодательств не определяет эмбриону статус «вещи», но и не дает статуса личности, а тем самым, правосубъектности или же - неправосубъектности.

С другой стороны ГК РФ наделяет правом наследования (в частности) еще неродившегося ребенка (то есть эмбриона), данное положение указано в статье № 1116 ГК РФ. Следовательно, эмбрион не может быть определен правом собственности, поскольку это будущий человек, пусть на данный момент он и не является личностью, т. к. находится в утробе у матери, то есть, составляет ее часть[12].

Вследствие вышесказанного, считается возможным сделать вывод о том, что эмбрион может являться объектом заключаемого договора о применении вспомогательных репродуктивных технологий, если он не имплантирован в матку матери, а после имплантации, эмбрион возможно считать субъектом договора.

Далее в ходе дипломного проекта следует обратить внимание на правовой статус донора репродуктивного материала.

Российское законодательство не определяет правового статуса доноров репродуктивного генетического материала, более того в законодательстве РФ не определено понятие донора в репродуктивной сфере. В Федеральном законе № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», имеется пункт 7ст. 55 устанавливающий требования к донорам репродуктивных тканей, также в Приказе Минздрава РФ от 30.08.2012 года № 107-Н в пункте 54 и пункте 62 имеются положения регулирующие определения доноров и право граждан быть донорами. Это единственные определяющие упоминания о данной категории участников вспомогательных репродуктивных технологий.

В отличие от Российского законодательства, зарубежные страны основополагаются на широкий круг преставлений доноров репродуктивных тканей в нормативно-правовых аспектов. Европейское законодательство регламентирует не только правовой статус доноров в сфере ВРТ, но и определяют права и обязанности данной группы лиц. Так в Австралии и Великобритании использование донорских материалов возможно, только при согласии донора. В этих странах существуют нормативно - правовые документы узко-регламентирующие правовое положение доноров репродуктивной сферы. В США также определено правовое положение доноров. В этой стране, доноры репродуктивных технологий, определены через лиц не являющимися донорами. Достаточно необычный подход определяет правовое положение данной группы лиц достаточно точно.

Опираясь на успешно организованный опыт европейских стран, в ходе дипломного проекта считается возможным внести предложения по изменению Федерального закона № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», а именно дополнению к статье 55, где будут отражены такие положения как:

1. Понятие донора

2. Правовое обеспечение и правовой статус донора

3. Права и обязанности доноров при применении их материала

Также в договоре с донором должны быть урегулированы вопросы использования генетических тканей, возможность отказа от использования предоставляемого материала, а также обязанности о регулировании соглашения о конфиденциальности и абстрагированности от социального существования заказчиков. Немаловажный неурегулированный вопрос в сфере использования донорского материала для ВРТ, является использование донорских тканей после смерти самого донора.

Помимо внесения предложенных перспектив развития ФЗ № 323, возможно также внесение изменений и дополнений в Семейный кодекс РФ и другие нормативно-правовые документы, что послужит успешным урегулированием современных спорных вопросов о правовом положении доноров репродуктивных материалов.

К отдельной группе доноров в своем роде, можно отнести суррогатную мать. При определении гражданско-правового статуса суррогатной матери, в российском законодательстве также достаточно много пробелов. В нормативно-правовых документах нет точного однозначного указания на понятие суррогатного материнства. современные ученые рассматривают его либо только с медицинской точки зрения, либо с этической. В законодательстве РФ есть значительный пробел в пониманием термина «суррогатная мать». Так в семейном кодексе суррогатная мать не может быть генетической матерью ребенка, то есть это женщина, родившая ребенка для других лиц в результате имплантации ей эмбриона [42]. Значит используется оплодотворенная яйцеклетка другой женщины, что говорит об отсутствии генетической связи матери с ребенком. Напротив, Модельный закон о противодействии торговле людьми провозглашает суррогатной матерью - женщину, которая родила ребенка в результате применения метода искусственной инсеминации, то есть использования своей собственной яйцеклетки. Это указывает на возможность генетической связи суррогатной матери с ребенком, что, если вспомнить, недопустимо в соответствии с Семейным Кодексом РФ. В Приказе Минздрава РФ № 107-н суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения (далее - генетическая мать и генетический отец), либо одинокой женщиной (далее также - генетическая мать), для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям. Непосредственно суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья, давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Женщина, состоящая в браке, зарегистрированном в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, может быть суррогатной матерью только с письменного согласия супруга. Также в данной статье имеется отметка о том, что суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки. Таким образом, наблюдается полное противоречие установленных понятий суррогатного материнства и суррогатной матери[33].

Для оптимального устранения противоречий в российском законодательстве применительны следующие меры по разграничению понятия суррогатного материнства на два типа:

1. Полное суррогатное материнство, то есть без использования яйцеклетки суррогатной матери.

2. Неполное суррогатное материнство, то есть беременность и вынашивание ребенка посредством инсеминации.

В свою очередь каждую из вышеприведенных групп, возможно разделить на подвиды:

1. Полное суррогатное материнство

   1. С применением яйцеклетки заказчицы

   2. С применением яйцеклетки донора.

2. Неполное суррогатное материнство

   1. С применением репродуктивных тканей заказчика (отца)

   2. С применением инсеминационных материалов донора

Таким образом, суррогатное материнство будет более прозрачным с юридической точки зрения. Но тем не менее остается не менее важная проблема гражданско-правового регулирования отношений между суррогатной матерью и заказчиками услуг репродуктивного характера. В частности правовой незащищенности заказчиков в процедуре применения методов ВРТ. При заключении договора на оказание ВРТ услуг между заказчиком и суррогатной матерью в частности, не определен полный перечень прав и обязанностей, касательно, как периода беременности, так и процесса передачи ребенка от суррогатной матери заказчикам. Правовые аспекты суррогатного материнства определены п. 4 ст. 51 и п. 3 ст. 52 Семейного кодекса РФ и в п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния». В предложенных нормативных документах нет четкого регулирования рассматриваемой ситуации.

Практика охватывает большой круг случаев, когда, сторонами, в частности суррогатной матерью, не выполняются условия данного при заключении договора соглашения, то есть суррогатная мать отказывается предоставить формальным родителям рожденного ребенка. За данное нарушение одного из пунктов заключаемого договора, суррогатная мать никакой ответственности не несет, так как данная ситуация попросту не предусмотрена законодательством Российской Федерации. Для урегулирования донного вопроса, возможно, включить в действующее законодательство, а именно в Семейный Кодекс РФ и в Закон РФ «Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан» ряд мер и дополнений.

1. Договор должен заключатся в письменной нотариально заверенной форме.

2. В соглашении следует предусмотреть перечень обстоятельств, при возникновении которых данное соглашение может потерпеть существенные изменения, либо утратить силу.

3. После подписания сторонами договора, его изменение или дополнение не возможно.

4. Для обеспечения исполнения условий договора должны быть предусмотрены особые денежные пожертвования со стороны заказчиков, адресованные независимому лицу (суду или нотариусу)

5. В случае нарушения условий договора суррогатной матерью, то есть отказ от передачи ребенка, пожертвование передается супругам - заказчикам. В случае неисполнения договора супругами - заказчиками, данные средства передаются суррогатной матери.

6. Также сумма предназначается суррогатной матери в случае, если наступает обстоятельство прекращающее действие соглашения со стороны заказчиков, в данном случае, также, должны быть предусмотрены штрафные санкции в пользу суррогатной матери.

Предлагаемые меры позволят разрешить многие спорные вопросы возникающие по данной проблеме, а также обеспечить правовую защиту субъектам договора о ВРТ, в частности, заказчикам и суррогатной матери.

Выводом к данному разделу послужит заключение Рашидхановой Д.К. в ее работе «Проблемы правового регулирования отношений при производстве медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека». Субъектами правоотношения по искусственному оплодотворению и (или) переносу эмбриона являются с одной стороны женщина, которой производится ЭКО и ИЭ, или супружеская пара, с другой стороны медицинская организация [35,c 112]. Объектом этого правоотношения являются профессиональные действия медицинского работника по искусственному оплодотворению и переносу эмбриона. Что касается самого эмбриона, то его следует рассматривать на особом уровне, так как с одной стороны эмбрион есть объект заключаемого договора, а с другой непосредственный субъект возникших отношений.