23. Порядок укладання господарських договорів: конкурентні та неконкурентні способи.

Розрізняють конкурентні та неконкурентні способи укладення господарських договорів.

Конкурентними способами укладення господарських договорів є:

- торги (аукціони, тендери); застосування таких процедур передбачається: ГК України (ст. 185), законами ―Про

приватизацію державного майна‖ (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ст. 16), ―Про приватизацію майна невеликих державних підприємств

(малу приватизацію)‖ (статті З, 13-16), ―Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти‖ (статті 13, 18-29) та ін.;

- конкурси: застосовуються відповідно до законів: ―Про приватизацію державного майна‖ (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ст. 16), ―Про

приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)‖ – ст. 17-21, ―Про архітектурну діяльність‖ (ст.

6), ―Про концесії‖ (статті 6-8) та ін.;

6

- конкурентні переговори (двоступеневі торги); застосування таких процедур передбачається: Законом ―Про закупівлю

товарів, робіт, послуг за державні кошти‖ (статті 30-31);

- процедура запиту цінових пропозицій (котирувань) – ст. 32 Закону ―Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні

кошти‖.

Торги (аукціони, тендери) можуть бути кількох видів. Так, розрізняють торги на реалізацію майна, робіт, послуг (договір

укладається з тим із учасників торгів/претендентів, який запропонував найвищу ціну за майно, що продається, або роботи,

послуги, що пропонуються) і торги на придбання майна, визначення виконавця робіт або послуг (договір укладається з тим із

учасників торгів, який запропонував найнижчу ціну за майно, яке необхідно придбати, або за виконання необхідних для

замовника робіт).

При застосуванні конкурсу договір укладається з тим із виконавців, який запропонував найкращий (найефективніший)

спосіб виконання. Своєю чергою конкурси можуть бути комерційними (при визначенні переможця враховується

запропонована ним ціна виконання за рівних фіксованих умов виконання) і некомерційними (переможцем конкурсу визнається

претендент, який запропонував найкращі умови виконання).

За критерієм кола осіб розрізняють торги і конкурси таких видів: відкриті (до участі в торгах чи конкурсі запрошуються всі

виконавці, що відповідають встановленим вимогам), закриті або з обмеженою участю (лише спеціально запрошені

претенденти можуть брати участь у торгах чи конкурсі), з попередньою атестацією виконавців (подавати тендерні чи

конкурсні пропозиції для визначення переможця можуть лише претенденти, які пройшли попередню кваліфікацію).

Ознаки конкурентних способів мають також конкурентні переговори або двоступеневі торги, до участі в яких

запрошуються кілька виконавців; переможець визначається шляхом проведення спеціальної процедури, що складається з двох

етапів (на першому виконавці подають свої тендерні пропозиції без зазначення ціни; після оцінки попередніх пропозицій

замовник проводить переговори з будь-ким з виконавців щодо уточнення вимог до виконання; на другому етапі виконавці,

пропозиції яких не було відхилено на першому етапі, подають остаточні тендерні пропозиції з врахуванням уточнених вимог

до виконання та із зазначенням ціни; на підставі оцінки та зіставлення поданих пропозицій замовник визначає переможця).

Порядок застосування процедури запиту цінових пропозицій (котирувань) для закупівель вже готових для вжитку товарів,

передбачений ст. 32 Закону України ―Про закупівлю товарів, робіт і послуг для державних потреб‖, також передбачає

конкуренцію виконавців: подібний запит направляється щонайменше трьом виконавцям, кожен з яких може подати лише

одну цінову пропозицію; замовник укладає договір про закупівлю з тим виконавцем, який подав пропозицію з найнижчою

ціною.

Серед неконкурентних способів укладення господарських договорів розрізняють два основних види:

- загальний порядок укладання господарських договорів: процедура укладення господарського договору цим способом

(передбачена ст. 181 ГК України) складається з кількох стадій (при цьому кожна подальша настає лише в тому випадку, якщо

на попередній стадії договір не було укладено):

1 стадія – розробка проекту договору та його надсилання потенційному контрагенту;

2 – стадія розгляду одержаного проекту договору та його підписання, а якщо у потенційного контрагента виникли

розбіжності з проектом договору – то й одночасне складання протоколу розбіжностей та відправлення разом з підписаним

договором авторові проекту (протягом 20 днів з моменту отримання проекту договору);

3 – стадія розгляду і узгодження розбіжностей, якщо останні мали місце, і передачі переддоговірного спору на розгляд

господарського суду (як правило, протягом 20 днів з моменту отримання підписаного договору з протоколом розбіжностей),

якщо узгодження розбіжностей не відбулося;

4 – стадія судового рішення, якщо розбіжності не були врегульовані і одна із сторін передала спір на розгляд господарського

суду). Наслідки непередання переддоговірного спору на розгляд господарського суду залежать від підстав укладення

договору:

(а) якщо договір грунтується на державному замовленні або державному завданні (тобто укладення його є обов’язковим), то

він вважається укладеним у редакції протоколу розбіжностей;

(б) у разі укладення договору за волевиявленням сторін неузгодження розбіжностей свідчить про відсутність згоди сторін на

його укладення у відповідній редакції;

- шляхом проведення прямих переговорів повноважними представниками сторін, що може завершитися:

(а) підписанням попереднього договору (протоколу про наміри або передконтрактної угоди) з фіксацією у ньому обов’язків

сторін щодо укладення основного договору в майбутньому після виконання сторонами підготовчих дій або

(б) підписанням основного договору, якщо його укладення не потребує попередньої підготовки і сторони дійшли згоди щодо

всіх умов договору (такий спосіб зазвичай застосовується при укладенні договорів на ярмарках);

різновидом процедури укладення господарського договору шляхом переговорів є передбачена ст. 33 Закону України ―Про

закупівлю товарів, робіт і послуг для державних потреб‖ процедура закупівлі в одного виконавця.

Господарський кодекс України визначає особливості укладення господарських договорів залежно від підстав (державне

замовлення, рішення суду), застосування певної модифікації форми договору (типовий договір, примірний договір, договір

приєднання).

Особливості конкурентних способів укладання господарських договорів.

Конкурентними способами укладення господарських договорів є:

- торги (аукціони, тендери); застосування таких процедур передбачається: ГК України (ст. 185), законами ―Про

приватизацію державного майна‖ (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ст. 16), ―Про приватизацію майна невеликих державних підприємств

(малу приватизацію)‖ (статті З, 13-16), ―Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні кошти‖ (статті 13, 18-29) та ін.;

- конкурси: застосовуються відповідно до законів: ―Про приватизацію державного майна‖ (ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 15, ст. 16), ―Про

приватизацію майна невеликих державних підприємств (малу приватизацію)‖ – ст. 17-21, ―Про архітектурну діяльність‖ (ст.

6), ―Про концесії‖ (статті 6-8) та ін.;

- конкурентні переговори (двоступеневі торги); застосування таких процедур передбачається: Законом ―Про закупівлю

товарів, робіт, послуг за державні кошти‖ (статті 30-31);

- процедура запиту цінових пропозицій (котирувань) – ст. 32 Закону ―Про закупівлю товарів, робіт, послуг за державні

кошти‖.

Відповідно до статті 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах

застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових

актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до статті 15 Закону України „Про товарну біржу‖ від 10 грудня 1991 р. біржовою операцією визнається угода,

що відповідає сукупності зазначених нижче умов:

а) якщо вона являє собою купівлю-продаж, поставку та обмін товарів, допущених до обігу на товарній біржі;

б) якщо її учасниками є члени біржі;

в) якщо вона подана до реєстрації та зареєстрована на біржі не пізніше наступного за здійсненням угоди дня.

Угоди, зареєстровані на біржі, не підлягають нотаріальному посвідченню. Зміст біржової угоди (за винятком найменування

товару, кількості, ціни, місця і строку виконання) не підлягає розголошенню. Угода вважається укладеною з моменту її

реєстрації на біржі.

Закон України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти‖ від 22 лютого 2000 р. (ст. 1) визначає торги

(тендер) як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (тендера) згідно з

процедурами, встановленими цим Законом.

Відповідно до статті 13 Закону України „Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти‖ закупівля може

здійснюватися шляхом таких процедур:

 відкритих торгів;

 торгів з обмеженою участю;

 двоступеневих торгів;

 запиту цінових пропозицій (котирувань);

 закупівлі в одного постачальника (виконавця).

Замовник акцептує тендерну пропозицію, що визнана найкращою. З виконавцем, тендерну пропозицію якого було

акцептовано, протягом чотирнадцяти робочих днів укладається договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної

документації.

У разі відмови виконавця, тендерну пропозицію якого було акцептовано, підписати договір про закупівлю відповідно до

вимог тендерної документації замовник повторно визначає найкращу тендерну пропозицію з тих, строк дії яких ще не минув,

за винятком випадків, коли всі тендерні пропозиції було відхилено.

Процедура двоступеневих торгів здійснюється у два етапи:

1) всім виконавцям пропонується подавати попередні тендерні пропозиції, без зазначення ціни;

2) замовник пропонує виконавцям, попередні тендерні пропозиції яких не було відхилено на першому етапі, надати

остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. Далі процедура двоступеневих торгів проводиться так само, як і процедура

відкритих торгів.

Залежно від способу проведення тендери можуть бути:

1) відкритими, в яких беруть участь претенденти всіх форм власності;

2) закритими, в яких беруть участь претенденти тільки за офіційним запрошенням замовника і які проводяться у разі

виконання робіт особливої складності, що можуть бути виконані обмеженим колом користувачів надр, а також у разі

проведення робіт на об'єктах закритого типу.

У тендерах можуть брати участь як вітчизняні, так й іноземні юридичні та фізичні особи, які мають відповідну кваліфікацію,

матеріально-технологічні та економічні можливості для користування надрами.

Оголошення про проведення відкритих тендерів публікуються не пізніше ніж за 90 днів до початку проведення тендеру.

У разі проведення закритих тендерів замовник не пізніше ніж за 90 днів до їх початку надсилає поштою можливим

учасникам запрошення на участь у такому тендері.

Заявка на участь у тендері за підписом претендента або уповноваженої ним особи подається замовнику тендеру. Претендент

має право відкликати подану ним заявку з обов'язковим повідомленням про це замовника тендеру.

Після ознайомлення із заявками претендентів і реєстрації усіх матеріалів, які додаються до заявки, робоча група повинна

протягом не більш як 60 днів провести детальне їх вивчення. Інформація про розгляд та оцінку поданих матеріалів має

конфіденційний характер. Переможця тендеру визначає тендерний комітет після розгляду пропозицій, підготовлених робочою

групою. Переможцем тендеру вважається претендент, який за оцінкою поданих матеріалів має найкращі показники. У разі

відмови претендента від укладення контракту він може бути укладений з іншим претендентом, пропозиції якого відповідають

умовам тендеру і схвалюються тендерним комітетом.

Аукціон визначається як продаж майна, за яким його власником стає покупець, який у ході торгів запропонував за нього

максимальну ціну.

Публічні (прилюдні) торги, які проводяться при зверненні стягнення на майно боржника, відбуваються у формі аукціону,

що передбачено Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна.

Особливість таких торгів полягає у тому, що вони проводяться не з ініціативи власника майна (або уповноваженого ним

органу), а лише з підстав, передбачених чинним законодавством (при реалізації заставленого майна - згідно із Законом

України «Про заставу», при виконанні рішення суду (господарського суду) -згідно із Законом України «Про виконавче

провадження»).

Особливості укладання господарських договорів за державним замовленням.

Особливості укладання господарських договорів за державним замовленням (ст. 183 ГК) полягає в тому, що:

- договір, що укладається на підставі державного замовлення, іменується державним контрактом;

- укладення договорів на підставі державного замовлення для певних суб’єктів господарювання (державних підприємств,

підприємств-монополістів та підприємств, які функціонують переважно на базі державної власності) є обов’язковим, а для

решти -добровільним;

- договори за державним замовленням укладаються між виконавцями державного замовлення та державними замовниками,

що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти);

- укладення державного контракту за державним замовленням з підприємствами, для яких він є обов’язковим, здійснюється

в загальному порядку, передбаченому ст. 181 ГК з урахуванням особливостей, передбачених законодавством; в решті випадків

— як правило, із застосуванням конкурентних способів визначення виконавців, передбачених Законом ―Про закупівлю

товарів, робіт і послуг для державних потреб‖;

- зміст державного контракту становлять господарські зобов’язання сторін щодо виконання державного замовлення;

- форма державного контракту – повна письмова (єдиний правовий документ, що підписується обома сторонами);

- держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов’язаннями державних замовників;

- ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою

негативні наслідки (в т. ч. заходи відповідальності) для виконавця, який без належних підстав ухиляється від укладення

договору; переддоговірні спори, пов’язані з укладенням договору за державним замовленням, вирішуються господарським

судом;

- виконавець державного замовлення звільняється від обов’язку укладення державного контракту на умовах, визначених

державним замовленням, у разі визнання в судовому порядку державного замовлення недійсним.__