2.3 Цивільний позивач та його представник у кримінальних справах, порушених за фактами вчинення податкових злочинів.

На початку необхідно відмітити відсутність при розслідуванні податкових злочинів такого учасника кримінально-процесуальних відношень як потерпілий.

Згідно діючого законодавства потерпілими можуть визнаватись тільки фізичні особи, яким злочином безпосередньо заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

При вчиненні податкових злочинів несплатою податків завдається майнова шкода державі, яка є спеціальним суб`єктом правовідносин та юридичним особам – у вигляді штрафу та пені, нарахованих за несплату податків.

Держава та юридичні особи, за чинним кримінально-процесуальним законодавством, не можуть бути визнані потерпілими. У разі заподіяння їм майнової шкоди, вони визнаються цивільними позивачами. Від імені держави при вчинені податкових злочинів цивільним позивачем визнається територіальна ДПА (ДПІ), ревізійними службами якої було виявлено порушення податкового законодавства чи валютного законодавства що інкримінується обвинуваченому. (Порядок пред`явлення позову буде розглядатись далі).

Згідно діючого законодавства України цивільний позивач – громадянин, підприємство, установа чи організація, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред`явили до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії обвинуваченого, цивільний позов. За постановою особи, яка провадить дізнання, слідчого, судді або за ухвалою суду вони визнаються цивільним позивачем (ч.1 ст.28, ч.1 ст.50 КПК України).

Слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов`язані роз`яснити громадянину, підприємствам, установам і організаціям, які зазнали матеріальної шкоди від злочину, їх право заявляти цивільний позов (ч.2 ст.122 КПК України). За наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода, орган дізнання, слідчий, прокурор і суд зобов`язані вжити заходів до забезпечення цивільного позову ( ч.1 ст.29 КПК України).

Таким чином, відповідно до ст.28 КПК України, при розслідуванні податкових злочинів, особа (в даному випадку держава), яка зазнала матеріальної шкоди (у розмірі несплаченого податку, збору або іншого обов`язкового платежу, без врахування суми пені та штрафних санкцій) від злочину, вправі при провадженні у кримінальній справі пред`явити цивільний позов до обвинуваченого або до осіб, що несуть матеріальну відповідальність за дії останнього. Від імені держави такий позов пред`являється відповідною державною податковою адміністрацією (інспекцією) або прокурором.

Цивільний позов може бути пред`явлений як під час досудового слідства і дізнання, так і під час судового розгляду справи, але до початку судового слідства (ч.3 ст.28 КПК України).

Якщо державна установа - ДПА (ДПІ), виступаючи від імені держави, пред`явила вимогу про відшкодування збитків, слідчий відповідно до ст.ст.50, 123 КПК України виносить постанову про визнання її цивільним позивачем чи про відмову у цьому.

Цивільний позивач або його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; брати участь у судовому розгляді; просити орган дізнання, слідчого і суд про вжиття заходів до забезпечення заявленого ними позову; підтримувати цивільний позов; ознайомлюватись із матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилось, - після призначення справи до судового розгляду; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвалу суду у частині, що стосується цивільного позову. (ч.2 ст.50 КПК України).

Цивільний позивач зобов`язаний на вимогу органу дізнання, слідчого, прокурора і суду пред`являти всі необхідні документи, пов`язані із заявленим позовом. (ч.3 ст.50 КПК України).

20. оБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ МОЖЛИВІСТЬ УЧАСТІ В КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Стаття 54. Обставини, що виключають участь судді в розгляді справи

Суддя або народний засідатель не може брати участі в розгляді кримінальної справи:

1) якщо він є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, а також родичем слідчого, особи, яка провадила дізнання, обвинувача або обвинуваченого;

2) якщо він брав участь у даній справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, особа, яка провадила дізнання, слідчий, обвинувач, захисник або представник інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

21) якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання щодо проведення обшуку, виїмки, огляду, обрання, зміни чи скасування запобіжних заходів, продовження строків тримання під вартою, або розглядав скарги на затримання чи на постанови про відмову в порушенні кримінальної справи або закриття справи;

22) якщо він під час досудового розслідування справи розглядав питання про усунення захисника в порядку, передбаченому статтею 611 цього Кодексу;

3) якщо він особисто або його родичі заінтересовані в результатах справи;

4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів в об'єктивності судді або народного засідателя.

У складі суду, що розглядає кримінальну справу, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Стаття 55. Недопустимість повторної участі судді у розгляді справи

Суддя, який брав участь у розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в апеляційному чи касаційному порядку, а так само брати участь в новому розгляді справи в суді першої інстанції в разі скасування вироку або ухвали про закриття справи, постановлених з його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді справи в апеляційному порядку, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої інстанції або в касаційному порядку, а так само в новому розгляді справи в касаційній інстанції після скасування ухвали, постановленої з його участю.

Суддя, який брав участь у розгляді в касаційному порядку, не може брати участі в розгляді тієї ж справи в суді першої інстанції і в апеляційному порядку, а так само в повторному розгляді справи в касаційному порядку, якщо постанову (ухвалу), винесену з його участю, скасовано.

Суддя, який брав участь у розгляді справи, не може брати участі в розгляді цієї справи в порядку виключного провадження.

Стаття 56. Відвід судді

При наявності обставин, передбачених статтями 54 і 55 цього Кодексу, суддя і народний засідатель зобов'язані заявити самовідвід. На цих же підставах відвід судді або народному засідателю може бути заявлений прокурором, підсудним, захисником, а також потерпілим і його представником, цивільним позивачем і цивільним відповідачем або їх представниками.

Заяви про відвід подаються до початку судового слідства. Пізніша заява про відвід допускається у випадках, коли підстава для відводу стала відома після початку судового слідства.

Стаття 57. Порядок вирішення заявленого відводу

Відвід, заявлений судді або народному засідателю, вирішується іншими суддями без судді, якого відводять. Суддя, якого відводять, має право дати пояснення з приводу заявленого відводу. При рівності голосів суддя вважається відведеним.

Відвід, заявлений двом суддям або всьому складові суду, вирішується судом у повному складі простою більшістю голосів. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті.

Заява про відвід судді, який одноособово розглядає справу, подається у письмовому вигляді не менш як за три дні до судового розгляду справи. Відвід, заявлений судді, який одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови районного (міського) суду. Коли до складу районного (міського) суду обрано одного суддю або коли відвід заявлено голові районного (міського) суду, питання про відвід вирішується постановою голови міжрайонного (окружного) суду. Відвід, заявлений голові військового суду гарнізону, який одноособово розглядає справу, вирішується постановою голови чи заступника голови військового суду регіону, Військово-Морських Сил. В такому ж порядку вирішується питання про відвід, заявлений в судовому засіданні.

У випадках, коли відведено головуючого суду, а також при його самовідводі слухання справи відкладається для заміни його іншим суддею або справа передається до вищестоящого суду для вирішення питання про її підсудність.

В разі відводу народного засідателя останній заміняється іншим народним засідателем.

Стаття 58. Відвід прокурора

Правила, передбачені статтями 54 і 56 цього Кодексу, стосуються прокурора. Проте коли прокурор брав участь у проведенні досудового слідства в справі, у розгляді справи в суді першої інстанції, в апеляційному чи касаційному порядку, то ці обставини не можуть бути підставою для відводу.

Питання про відвід прокурора на досудовому слідстві вирішує вищестоящий прокурор, а в суді - суд, який розглядає справу, відповідно до правил, передбачених частинами 1 і 2 статті 57 цього Кодексу. Якщо справа розглядається суддею одноособово, від одноособово вирішує питання про відвід прокурора.

Стаття 59. Виключена.

Стаття 60. Відвід слідчого і особи, яка провадить дізнання

Слідчий і особа, яка провадить дізнання, підлягають відводу:

1) коли вони є потерпілими, свідками, цивільними позивачами, цивільними відповідачами або родичами кого-небудь з них, а також родичами обвинуваченого;

2) коли вони брали участь у справі як експерти, спеціалісти, перекладачі, захисники або представники інтересів потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

3) коли вони або їх родичі заінтересовані в результатах справи;

4) при наявності інших обставин, які викликають сумнів у їх об'єктивності.

При наявності зазначених підстав слідчий і особа, яка провадить дізнання, повинні заявити самовідвід, не чекаючи заяви про відвід. За цими підставами відвід слідчому і особі, яка провадить дізнання, може бути заявлений обвинуваченим, потерпілим і його представником, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або їх представниками, а слідчому - і захисником.

Заява про відвід або самовідвід слідчого і особи, яка провадить дізнання, подається прокуророві, який розглядає і вирішує її протягом двадцяти чотирьох годин.

Стаття 61. Обставини, що виключають участь у справі захисника

Захисником не може бути особа:

1) яка брала участь у даній справі як дізнавач, слідчий, прокурор, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач, понятий, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) яка відповідно до цього Кодексу є свідком і в зв'язку з цим допитувалась або підлягає допиту;

3) яка є родичем особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, будь-кого із складу суду, потерпілого, цивільного позивача;

4) щодо якої порушено кримінальну справу;

5) визнана недієздатною чи обмежено дієздатною.

Особа не може брати участь у справі як захисник також у випадках:

1) коли вона у даній справі надає або раніше надавала юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання юридичної допомоги;

2) у разі зупинення дії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або права на надання правової допомоги чи його анулювання у порядку, встановленому законодавчими актами України.

Одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси захисту одного з них суперечать інтересам захисту іншого.

Не може бути захисником особа, яка, зловживаючи своїми правами, перешкоджає встановленню істини в справі, затягує розслідування чи судовий розгляд справи, а також особа, яка порушує порядок у судовому засіданні чи не виконує розпоряджень головуючого під час судового розгляду справи.

Стаття 611. Усунення захисника від участі у справі

Захисник може бути усунутий від участі у справі лише з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу.

Встановивши обставини, які відповідно до пунктів 1, 3, 4, 5 частини першої, частин другої і третьої статті 61 цього Кодексу виключають участь захисника у справі, особа, яка провадить дізнання, слідчий виносять мотивовану постанову про усунення захисника від участі в справі та повідомляють про це захисникові і підозрюваному, обвинуваченому, підсудному.

На стадії дізнання та досудового слідства питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених пунктом 2 частини першої або частиною четвертою статті 61 цього Кодексу, за поданням особи, яка провадить дізнання, слідчого вирішує суддя за місцем провадження розслідування. Суддя розглядає подання про усунення захисника від участі у справі, вивчає матеріали, якими обгрунтовується подання, вислуховує прокурора і захисника, при необхідності опитує підозрюваного, обвинуваченого, особу, у провадженні якої знаходиться справа, після чого виносить мотивовану постанову про усунення захисника від участі у справі чи про відмову в цьому. Постанова судді про усунення захисника оскарженню не підлягає.

Під час судового розгляду питання про усунення захисника від участі у справі з підстав, передбачених статтею 61 цього Кодексу, вирішує суд.

За наявності підстав особа, яка провадить дізнання, слідчий чи суд про усунення захисника від участі в справі повідомляють відповідному органу, адвокатському об'єднанню для вирішення питання про відповідальність адвоката.

Стаття 62. Відвід перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання

Правила, зазначені в статті 54 цього Кодексу, стосуються перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання з тим обмеженням, що їх попередня участь у цій справі як перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.

Відвід, заявлений перекладачеві, експертові і спеціалістові під час провадження дізнання чи досудового слідства, вирішується особою, яка провадить дізнання, слідчим або прокурором. Відвід, заявлений під час судового розгляду секретареві судового засідання, перекладачеві, експертові і спеціалістові, вирішується судом або суддею, який одноособово розглядає справу.

Стаття 63. Обставини, що виключають участь у справі представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача

Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або обвинувача.

Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і за обставин, зазначених у статті 61 цього Кодексу.

При наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача в даній справі. На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі слідчим, прокурором або судом.

21. Ст.43 Підозрюваний. Підозрюваним визнається: а) особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину; 2) особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого. Підозрюваний має право: знати, в чому він підозрюється; давати показання або відмовитися давати показання і відповідати на запитання; мати захисника і побачення з ним до першого допиту; подавати докази; заявляти клопотання і відводи; вимагати перевірки прокурором правомірності затримання; подавати скарги на дії і рішення особи, яка провадить оперативно розшукові дії та дізнання, слідчого і прокурора. При роз'яснення прав підозрюваному зазначається в протоколі затримання або постанові про застосування запобіжного заходу.

Підозрюваний як самостійна процесуальна фігура із своїми правами і обов'язками з'являється тільки в двох випадках (ч1 ст43). У всіх інших випадках особа, запідозрена у вчинення злочину, виступає у кримінальному процесі як особа, яка дає пояснення, або ж допитується як свідок, не маючи при цьому процесуальних прав для захисту від підозри. Такий стан не є нормальним. Доцільно розкрити в законі поняття підозрюваного з тим, щоб надати процесуальний статус підозрюваного, зокрема, особами, щодо яких порушено кримінальну справу з тих же обставин без пред'явлення обвинувачення чи встановлюються органом дізнання обставини вчинення злочину за протокольною формою досудової підготовки матеріалів. Або ж взагалі усунути із закону поняття підозрюваного, яке дається в ст43-1, і в стадії попереднього розслідування надавати підозрюваним нинішнього обвинуваченого. Підстави й порядок затримання підозрюваного містяться в ст106, 115. Право підозрюваного знати, в чому він підозрюється, забезпечується тим, що в підписуваному ним протоколі затримання вказуються підстави й мотиви затримання, наводяться його пояснення (ч3 ст106 КПК); в постанові слідчого про затримання підозрюваного (ст115) і в постанові про застосування запобіжного заходу (ч2 ст148 КПК) вказується злочин, у вчиненні якого він підозрюється; а перед допитом йому має бути повідомлено, у вчинені якого злочину від підозрюється (ч3 ст107 КПК). Підозрюваний вправі давати показання з приводу обставин, що стали підставою для його затримання або застосування запобіжного заходу, а також з приводу всіх інших обставин справи. Підозрюваний вправі заявити відвід особі, яка провадить дізнання, слідчому, прокурору, перекладачу, експерту і спеціалісту. Про заявлену підозрюваним вимогу перевірити правомірність затримання адміністрація міста тримання зобов'язана негайно повідомити прокурора. Про права підозрюваного при призначенні та проведенні експертизи див. ст197, 202 КПК. Якщо підозрюваний є неповнолітнім, до участі в справі слід залучати йог законного представника. Підозрюваний зобов'язаний: з'являтися за викликом слідчих органів і прокурора; не відлучатися з місця постійного проживання або тимчасового знаходження без дозволу цих органів, якщо до нього застосовано як запобіжний захід підписку про невиїзд; додержувати правил внутрішнього розпорядку в місцях тримання затриманих.

22. Ст.49 Потерпілий. Потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну, або майнову шкоду. При визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд – ухвалу. Громадянин, визнаний потерпілим від злочину, справі давати показання у справі. Потерпілий і його представник мають право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення попереднього слідства, а у справах, в яких попереднє слідство не провадилося, - після віддання обвинуваченого до суду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді. В справах, передбачених ч1 ст27 цього кодексу, потерпілий має право під час судового розгляду особисто або через свого представника підтримувати обвинувачення. Потерпілий може брати участь у судових дебатах в усіх справах, в яких не виступає прокурор чи громадський обвинувач. У справах про злочин, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі.

У постанові або ухвалі треба зазначити, яку конкретну шкоду (моральну, фізичну чи майнову) заподіяно особі. Лише після визнання особи потерпілим вона стає учасником процесу і набуває передбачених законом прав та обов’язків. Визнання особи потерпілим залежить від її віку, фізичного або психічного стану. В разі фактичного заподіяння моральної, фізичної або майнової шкоди особа має визнаватись потерпілим і в справах про приготування до злочину або замах на вчинення злочину. Звільнення хабародавців від кримінальної відповідальності за мотивами вимагання хабара або добровільної заяви про його дачу не означає відсутності в діях цих осіб складу злочину. Тому вони не можуть визнаватися потерпілими і не вправі претендувати на повернення їм цінностей, переданих у вигляді хабара. Для визнання особи потерпілим закон не вимагає її заяви. Особа має бути визнана потерпілою негайно після того, як у справі будуть зібрані докази, що злочином, готуванням до нього або замахом на його вчинення їй заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду. Якщо злочином заподіяну майнову шкоду фізичній і вона пред’явила цивільний позов у кримінальній справі, ця особа визнається одночасно і потерпілим і цивільним позивачем (ч1 ст50 КПК). Юридичні особи за чинним законодавством не можуть бути визнані потерпілими. В разі заподіяння їм майнової шкоди вони визнаються лише цивільними позивачами. Близькі родичі потерпілого, який загинув внаслідок злочину, також визнаються потерпілими в установленому законом порядку. Вони користуються тими ж правами, що й інші потерпілі. Вичерпний перелік близьких родичів міститься в п11 ст32 КПК. Потерпілими можуть бути визнані за їх бажанням усі вони або тільки хтось з них. З моменту визнання її потерпілим особа вправі мати представника, зокрема з числа адвокатів. Представник потерпілого користується всіма тими правами, що й потерпілий (крім права давати показання), і може діяти в кримінальному процесі як поряд з ним, так і замінюючи його. Представник потерпілого не може діяти на шкоду інтересів останнього, повнолітній і дієздатний потерпілий в будь-який час може відмовитися від представника і продовжити захист своїх інтересів самостійно. В разі невизнання або несвоєчасного визнання особи потерпілим або незабезпечення наданих йому законом прав, а також за наявності інших порушень, які потягли істотну неповноту чи неправдивість розслідування і які не можна усунути в судовому засіданні, справа підлягає поверненню на податкове розслідування (ст246, 281 КПК). Потерпілий зобов’язаний: з’являтися за викликом слідчих органів, прокурора, судді та суду; давати правдиві показання; підкорятись розпорядженням судді та головуючого і додержуватись порядку під час судового засідання. За неявку без поважних причин до слідчих органів і суду потерпілий може бути підданий приводу (ч3 ст72 КПК), за злісне ухилення від явки, непідкорення розпорядження головуючого, порушення порядку під час судового засідання – адміністративному стягненню (ст185-3, 185-4 КпАП), за дачу завідомо неправдивих показань – кримінальній відповідальності (ст78 КК).

23. Свідок

Свідок - особа, про яку є дані, що пі відомі фактичні обставини, що стосуються кримінальної справи.

Будь-який громадянин, якщо він став очевидцем розслідуваної полії, незалежно від його становища може бути допитаний як свідок. Вік свідка законом не обмежено.

Свідок може бути допитаний про обставини, що підлягають встановленню у даній справі, у тому числі про факти, що характеризують особу обвинуваченого або підозрюваного, та його взаємовідносини з ними.

Не можуть бути доказами дані, що їх повідомив свідок, джерело яких невідоме. Якщо показання свідка базуються на повідомленнях інших осіб, то ці особи повинні бути також допитані.

Як свідок особа може бути викликана і допитана лише після порушення кримінальної справи. Процесуального статусу свідка така особа набуває з моменту виклику її для допиту у визначеному законом порядку.

Не можуть бути допитані як свідки:

1) адвокати та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, нотаріуси, лікарі, психологи, священнослужителі - з приводу того, що їм довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності, якщо вони не звільнені від обов’язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила їм ці відомості; 2) підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, представник потерпілого, позивача, відповідача - про обстави, які стали їм відомі при наданні юридичної допомоги підзахисним або довірителем; 3) особи, які згідно висновком судово-психіатричної чи судово-медичною експертизою через свої фізичні або психічні вади сприймати факти, що мають доказове давати показання про них; свідок, який відповідно до ст. 523 КПК України дає пока - зання під псевдонімом, - щодо дійсних даних про його особу;

4) особа, яка має відомості про дійсні дані про свідка, який відповідно до ст. 523 КПК України дає показання під псевдоні- мом,- щодо цих даних.

Відмовитися давати показання як свідки мають право:

1) члени сім´ї, близькі родичі, усиновлені, усиновителі підо-зрюваного, обвинуваченого, підсудного;

2) особа, яка своїми показаннями викривала б себе, членів сім´ї, близьких родичів, усиновленого, усиновителя у вчиненні злочину.

Не можуть без їх згоди бути допитані як свідки особи, які мають право дипломатичної недоторканності, а також працівники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника.

Свідок має право: давати показання рідною мовою або іншою мовою, якою він вільно володіє, і користуватися допомогою перекладача; заявляти відвід перекладачу; знати, у зв´язку з чим і в якій справі він допитується; власноручно викладати свої показання у протоколі допиту; користуватися нотатками і документами при дачі показань у тих випадках, якщо показання стосуються будь-яких розрахунків та інших даних, які йому важко тримати в пам´яті; відмовитися давати показання щодо себе, членів сім´ї та близьких родичів; знайомитися з протоколом допиту і клопотати про внесення до нього змін, доповнень і зауважень, власноручно робити такі доповнення і зауваження; подавати скарги прокурору на дії дізнавача і слідчого; одержувати відшкодування витрат, пов´язаних з викликом для дачі показань.

За наявності відповідних підстав свідок має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законом, і в порядку, передбаченому статтями 52´-525 КПК України.

Особа, викликана органом дізнання, слідчим, прокурором або судом як свідок, зобов´язана з´явитися у зазначені місце і час і дати правдиві показання про відомі їй обставини в справі -

Якщо свідок не з´явиться без поважних причин, в орган дізнання, слідчий, прокурор або суд мають право застосувати до нього привід через органи внутрішніх справ.

Суд має право також накласти на свідка грошове стягнення у розмірі половини мінімального розміру заробітної плати. Питання про грошове стягнення вирішується судом у судовому засіданні при розгляді справи, по якій свідок викликався. Воно може бути вирішено в іншому судовому засіданні з викликом може бути неявка без поважних причин це перешкоджає розгляду питання про накладення грошового стягнення (статі 68-70 КПК).

За додавання завідомо неправдивих показань і за відмову давати показання про відомі обставини в справі свідок несе кримінальну відповідальність за статтями 384 і 385 КК України. ….Закон забороняє домагатися від свідка показань шляхом насильства, погроз або інших незаконних заходів.

Поняті

Понятий - особа, не заінтересована у справі, яка залучається до участі при провадженні обшуку, виїмки, огляду, пред´явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події, опису майна та інших слідчих дій. Поняті можуть бути також залучені до участі у проведенні посвідчування, якщо слідчий визнає це за необхідне.

Різні підходи до обґрунтування необхідності інституту понятих у кримінальному процесі можна звести до трьох тез:

- забезпечення дотримання закону службовою особою, яка провадить слідчу дію;

- надання переконливості відомостям, що отримані під час слідчих дій за участю понятих;

- можливість для суду перевірити відповідність фактичних даних, що зафіксовані в протоколі слідчої дії, обставинам, що мали місце в дійсності (у випадку допиту понятих як свідків).

Стаття 127 КПК України передбачає при проведенні слідчих дій обов´язкову присутність не менше двох понятих.

Перед провадженням відповідних слідчих дій понятим необхідно роз´яснити їхні права та обов´язки. їх участь у слідчих діях є добровільною.

Поняті, присутні при провадженні слідчих дій, засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі виконаним діям. Вони мають право робити зауваження щодо правильності проведення обмірів, замірів, складання схем місця події тощо, що повинні бути занесені до протоколу. Крім того, вони мають право на відшкодування витрат і виплату винагороди у зв’язку з участю в провадженні слідчих дій. Понятими можуть бути будь-які особи, які не заінтересовані у справі. Понятими не можуть бути: можуть бути: потерпілий, родичі підозрюваного і потерпілого, працівники органів дізнання і досудового слідства.

З числа можливих понятих необхідно виключити осіб силу незрілості, заінтересованості в розслідуванні справи або професійної непридатності не можуть бути об’єктивним в підборі понятих слідчому необхідно враховувати, чи спроможні вони (у силу фізичних та психічних даних) правильно сприймати, запам´ятовувати та відтворювати події.

За наявності відповідних підстав поняті мають право забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбач них законами України (п. 6 ст. 127 КПК України).

Достовірність даних, що містяться в протоколі слідчої дій може перевірятися в судовому засіданні шляхом допиту понятих, тих як свідків.

Поняті несуть кримінальну відповідальність згідно зі ст. 387 КПК України за розголошення без дозволу прокурора, слідчого або особи, яка провадила дізнання, даних досудового слідства чи дізнання, якщо були попереджені в установленому законом порядку про обов´язок не розголошувати такі дані.

Перекладач

Участь перекладача в кримінальному судочинстві обумовлена наявністю конституційного принципу щодо рівності громадян незалежно від мови спілкування (ст. 24 Конституції України). У зв´язку з цим КПК містить вимогу про мову, якою проводиться судочинство, тобто судочинство в Україні провадиться українською мовою або мовою більшості населення даної місцевості (ст. 19 КПК України). Ця вимога гарантує особам, які беруть участь у справі та не володіють мовою судочинства, заявляти клопотання, давати показання тощо рідною мовою, а також користуватися послугами перекладача.

Перекладач - це суб´єкт кримінального провадження, який володіє мовою, якою провадиться судочинство, і мовою, якою володіє підозрюваний, обвинувачений, підсудний, і призначений особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором, суддею (судом) для перекладу слідчих і судових дій, документу Особа вважається такою, що не володіє мовою, якою ведеться судочинство, якщо вона не може добре розуміти цю мову і вільно говорити нею.

Особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, головуючий і член складу суду, секретар судового засідання, учасники судового розгляду не можуть бути одночасно і перекладачами, оскільки закон, як правило, не допускає сумішей різних процесуальних ролей в одній особі і, крім цього, їх об’єктивність може викликати сумнів з огляду на заінтересованість у результаті справи.

Перекладач повинен з явитися за викликом особи, яка про –вадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, зробити повно і точно йому доручений переклад (ч. 2 ст. 128; ст. 285 КПК України). Він повинен перекладати всі показання, пояснення, промови клопотання, запитання і відповіді, документи і рішення. Письмовому перекладу рідною мовою обвинуваченого іншою мовою, якою він володіє, підлягають лише ті документи які вручаються обвинуваченому (зокрема, обвинувальні висновок, вирок); ті ж, які не вручаються, перекладаються йому та іншим особам усно (наприклад, протоколи допитів та інших слідчих дій). Слідчі органи і суд повинні роз´яснити перекладачеві його обов´язки і попередити про кримінальну відповідальність за відмову виконати обов´язки перекладача і за завідомо неправильний переклад, про що від нього відбирається підписка (ч. 3 ст. 128; ст. 285 КПК України), яка приєднується до справи.

За злісне ухилення від явки до суду, органів дізнання або слідчого перекладач несе адміністративну відповідальність у виді штрафу в розмірі від 3 до 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч. 2 ст. 1853; ст. 1854 КПК України), який накладається суддею.

Правила, що стосуються перекладача, поширюються на особу, запрошену до участі в процесі для роз´яснення знаків німого або глухого (ч. 4 ст. 128; ч. 2 ст. 270 КПК України).

Перекладач має право на відшкодування витрат, пов´язаних з явкою за викликом до органів дізнання, слідчого, прокурора. За ним зберігається середній заробіток за місцем робота витрачений у зв´язку з явкою за викликом. Крім того, право на винагороду за виконання дорученої роботи, якщо вона не входить до його обов´язку по службі (ст. 92 КПК України). Судові витрати, пов´язані з виплатою сум перекладачеві приймаються на рахунок держави і не можуть бути покладені на засудженого (частини 1, 5 ст. 93 КПК України).

Секретар судового засідання

Секретар судового засідання - суб´єкт кримінального провадження, в процесуальні обов´язки якого входить ведення та засвідчення своїм підписом правильності протоколу судового засідання та розпорядчого засідання суду. Він виконує за дорученням судді також необхідні організаційні функції повідомляє учасників судового розгляду про час і місце розгляду справи, з´ясовує причини нез´явлення та інформує про це суд, виконує інші доручення головуючого щодо забезпечення судового процесу (вручає копію вироку), надає можливість ознайомлення з протоколом судового засідання тощо.

Секретар судового засідання повинен бути об´єктивним і не упередженим. У випадках заінтересованості у результата: справи він підлягає відводу на загальних підставах відповідно до вимог статей 54, 62 КПК України.

У протоколі судового засідання секретар зазначає: місце та час початку і закінчення судового засідання; назва і склад суду; справа, що розглядалась; секретар; сторони; особи, які не з´явились в судове засідання, та причини їх неявки; дані про особу підсудного; дані про роз´яснення підсудному та іншим учасникам судового розгляду їхніх прав та обов´язків; ухвали та постанови суду, прийняті без видалення до нарадчої кімнати; всі розпорядження головуючого та дії суду, в тому порядку, в якому вони відбувались; всі клопотання і заяви учасників процесу; докладний зміст записаних від першої особи показань підсудного, потерпілого, свідків, пояснень спеціалістів, відповідей експерта на усні запитання; послідовність і короткий зміст судових дебатів; короткий зміст останнього слова підсудного; проголошення вироку та роз´яснення порядку і строку його оскарження.

Протокол судового засідання підписують головуючий і секретар судового засідання.

24. Реформування кримінальної юстиції в Україні супроводжується якісними змінами в характері здійснення кримінальної процесуальної діяльності. Запровадження нових інститутів у КПК 2012 р. спричинило виникнення нових учасників кримінального провадження і перегрупування «старих» суб’єктів. Відтак, слід зупинитися на визначенні їх процесуального статусу. Сторонами кримінального провадження з боку обвинувачення є слідчий, керівник органу досудового розслідування, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник, а з боку захисту – підозрюваний, обвинувачений (підсудний), засуджений, виправданий, особа, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, їх захисники та законні представники (п. 19 ст. 3 КПК).

Усі особи, які вступають у процесуальні правовідносини, незалежно від підстав та обсягу їх прав, повноважень чи обов’язків, стадії кримінального провадження, в якій вони беруть участь, чи тривалості їх участі в процесі, вважаються суб’єктами кримінального процесу. У кримінальні процесуальні відносини різні особи залучаються по-різному. Одні – унаслідок необхідності захищати свої права та законні інтереси (потерпілий, цивільний позивач); інші – в силу своїх службових обов’язків (слідчий, прокурор, суддя); треті – за дорученням чи угодою (представник цивільного позивача, захисник); четверті – у примусовому порядку (підозрюваний, обвинувачений, підсудний).

Детальніше проаналізуємо процесуальний статус суб’єктів сторони захисту, до якої належать підозрюваний, обвинувачений (підсудний), їх законний представник та захисник. Участь у кримінальному провадженні кожного з них визначає низка процесуальних особливостей, що стосуються порядку набуття відповідного статусу, можливості використовувати повноваження, представляти інтереси інших осіб тощо. Наприклад, підозрюваним, відповідно до нового КПК України, є особа, якій повідомили про підозру шляхом вручення письмового документа, або затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення (якщо порівняти з КПК 1960 р., то цей процесуальний захід найбільше нагадує порядок пред’явлення обвинувачення).

Новий кодекс за підозрюваним закріплює раніше не застосовувані повноваження. Одне з них – право ознайомлення з матеріалами досудового розслідування на будь-якому етапі. Для того він звертається з відповідним клопотанням до слідчого, прокурора, які впродовж трьох днів повинні обґрунтовано його розглянути. Розширення процесуальних можливостей підозрюваного обумовлено правом збирати й подавати слідчому, прокурору, слідчому судді докази, а також брати участь у процесуальних діях у разі задоволення такого прохання [1].

Зміну статусу з підозрюваного на обвинуваченого перенесено на пізнішу стадію провадження. Зокрема, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої передано в суд. Тобто на етапі досудового розслідування людина, яка вчинила кримінальне правопорушення, перебуватиме лише в статусі підозрюваного.

Прогресивними вважаються положення ч. 5 ст. 42 КПК, якими закріплюється, що, крім повноважень підозрюваного, обвинуваченого, передбачених ч. 3, 4 цієї ж статті, вони можуть мати й інші процесуальні права, що розширює наявні межі процесуальної активності.

Законодавець наголошує й на особливостях участі неповнолітніх у кримінальному провадженні. Якщо підозрюваним, обвинуваченим є неповнолітній або особа, визнана у встановленому порядку недієздатною, обмежено дієздатною, до участі в процесуальній дії разом із нею залучають її законного представника (ч. 1 ст. 44 КПК). Такі особи (батьки, опікуни, інші близькі родичі, представники органу опіки) користуються процесуальними правами особи, інтереси якої представляє, крім прав, які реалізує безпосередньо підозрюваний, обвинувачений і їх не можна доручити представникові (ч. 5 ст. 44 КПК).

Іншим представником сторони захисту, процесуальний статус якого зазнав суттєвого оновлення, є захисник. Історія становлення цього соціального інституту повертає нас у 1864 р., коли судова реформа заклала основи компетентної й самокерованої організації адвокатів та відповідної професії, що мала два різновиди. Це присяжні повірені, які давали професійну присягу адвокатів, і приватні повірені, які займались індивідуальною адвокатською практикою. Перші відігравали провідну роль і представляли соціум еліти. Зазвичай, ними були випускники університетських курсів юридичних наук, що мали не менш як п’ятирічний стаж роботи в судах. Професійні об’єднання присяжних повірених організовувалися за територіальною ознакою [2].

Відтоді організація й характер роботи інституту адвокатури неодноразово зазнавали змін. У незалежній Україні на законодавчому рівні двічі визначали статус адвокатури у 1992 та 2012 роках. Спершу законодавець прагне відновити престиж цієї професії, її історичні традиції, піднести роль у суспільстві як одного з гарантів забезпечення конституційних прав і свобод громадян. Реформа кримінальної юстиції і зміни в суспільному розвитку держави зумовили прийняття Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» [3]. Його положення узгоджені з нормами нового КПК, дещо розширюючи зміст останніх.

Так, відповідно до згаданого Закону (ч. 1 ст. 1), адвокат – фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені Законом. Різновидами адвокатської діяльності є захист, представництво (забезпечення реалізації прав і обов’язків клієнта в цивільному, господарському, адміністративному та конституційному судочинстві, а також потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні) та надання інших видів правової допомоги клієнту (наприклад, правових роз’яснень, правового супроводу діяльності, складання звернень від імені клієнта тощо).

Захист – вид адвокатської діяльності, що полягає в забезпеченні захисту прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Захисником у кримінальному провадженні може бути лише адвокат, відомості про якого внесено до Єдиного реєстру адвокатів України або стосовно якого у Єдиному реєстрі адвокатів України не містяться відомості про зупинення або припинення права на заняття адвокатською діяльністю (ч. 1, 2 ст. 45 КПК). Це положення є принципово новим, порівняно з КПК 1960 р., за яким в статусі захисників допускали також інших фахівців у галузі права, а в окремих випадках ‑ і близьких родичів обвинуваченого, підсудного, засудженого та виправданого.

Запровадження Єдиного реєстру адвокатів України сприяє залученню до кримінального провадження лише професійних адвокатів. Це позитив для сторін захисту й обвинувачення, адже складання кваліфікаційного іспиту якраз і передбачає оволодіння адвокатом відповідними навичками та знаннями, що є гарантією професійності кандидатів на внесення до реєстру. Відтак, слідчий, прокурор зможе розраховувати на фаховий «процесуальний діалог», а підозрюваний, обвинувачений – сподіватись на професійний захисту його прав та ефективне використання наданих законодавцем повноважень.

Нововведенням є й обов’язкова участь захисника в кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. Тут участь захисника забезпечують із моменту набуття особою статусу підозрюваного, після подання заяв про кримінальне правопорушення або залучення у провадження як потерпілого. Демократичним є положення нового кодексу, де на слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд покладено обов’язок надати затриманому чи особі, яку тримають під вартою, допомогу у встановленні зв’язку із захисником або особами, які можуть його запросити, а також використовувати засоби зв’язку для запрошення захисника (ч. 1 ст. 48 КПК).

Повноваження захисника щодо участі в кримінальному провадженні підтверджуються: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого надавати безоплатну правову допомогу (ч. 1 ст. 50 КПК).

Неприбуття захисника для участі у проведенні певної процесуальної дії, якщо захисник був завчасно попереджений про її проведення, і за умови, що підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, не може бути підставою для визнання цієї процесуальної дії незаконною, крім випадків, коли участь захисника є обов’язковою.

Захисник користується процесуальними правами підозрюваного, обвинуваченого, захист якого він здійснює, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо підозрюваним, обвинуваченим і не може бути доручена захиснику, з моменту надання документів, передбачених ст. 50 КПК. Слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов’язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках:

1) коли відповідно до вимог ст. 52 КПК участь захисника є обов’язковою (у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів; щодо осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні кримінального правопору­шення у віці до 18 років, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів виховного характеру, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права, які не володіють мовою, якою ведеться кримінальне провадження, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, а також для реабілітації померлої особи), а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника;

2) коли підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об’єктивних причин не може його залучити самостійно;

3) коли слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Захисник може бути залучений слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом в інших випадках, передбачених законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги.

Надання правової допомоги регламентується положеннями Закону України «Про безоплатну правову допомогу» з урахуванням змін, унесених у зв’язку з ухваленням нового КПК [4]. Цей закон визначає поняття безоплатної вторинної правової допомоги, що включає такі види правових послуг: захист від обвинувачення, здійснення представництва інтересів осіб, які мають право на таку допомогу, в судах, складання документів процесуального характеру (ч. 2 ст. 13 Закону).

Суб’єктами надання такої допомоги є відповідні центри, адвокати, включені до реєстру адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу на постійній (за контрактом) чи тимчасовій (на підставі договору) основі.

Право на безоплатну вторинну правову допомогу мають, зокрема, такі категорії осіб: які перебувають під юрисдикцією України (якщо середньомісячний сукупний дохід їхньої сім’ї нижчий за суму прожиткового мінімуму); діти-сироти, діти, позбавлені батьківського піклування, безпритульні діти, діти, які можуть стати або стали жертвами насильства в сім’ї; особи, затримані за підозрою у вчиненні злочину; особи, до яких як запобіжний захід обрано взяття під варту; особи, у справах яких участь захисника є обов’язковою тощо.

Позитивним є й обмеження максимальної кількості захисників у кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 3 ст. 46 КПК, брати участь у судовому розгляді може, водночас, не більше ніж п’ять захисників одного обвинуваченого. Захисник має право брати участь у проведенні допиту й інших процесуальних діях за участі підозрюваного, обвинуваченого, до першого допиту останніх мати з ними конфіденційну зустріч без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після такого допиту ‑ побачення без обмежень кількості й тривалості. Новелою є закріплення положень, що такі зустрічі можуть тривати під візуальним контролем уповноваженої особи, але в умовах унеможливлення прослуховування чи підслуховування. Згадані заходи застосовуватимуть у разі обґрунтованості підстав, що на підозрюваного, обвинуваченого з боку захисника (чи навпаки) здійснюється вплив, що спричинить ризик будь-якого перешкоджання досудовому розслідуванню.

Досить цікавим є аналіз особливостей функціонування адвокатури в деяких розвинених демократіях. Американські адвокати ведуть як приватну практику (79 %), так і створюють виробничі об’єднання у формі товариств, корпорацій. Є фірми, що нараховують понад 500 адвокатів. Деякі створені для представництва інтересів не приватних клієнтів, а громадськості. У Франції професію адвоката визначено як ліберальну, незалежну, що формує право на специфічні організаційні види діяльності, охоронюваної законом і відокремленої від держави. Адвокатура в Німеччині – незалежна організація в системі правосуддя, а адвокати – практично вільні підприємці, які мають свої офіси, наймають службовців. Вони відрізняються від інших бізнесменів тим, що не наділені правом рекламувати свою діяльність, а також не сплачують ремісничого податку. Будь-якого контролю за роботою адвоката з боку держави немає. Проте він повинен мати репутацію чесної, всебічно ерудованої в галузі права людини, що вміє зі знанням справи захищати законні інтереси підзахисного або довірителя [5].

Закріплені новим КПК положення стосовно участі сторони захисту в кримінальному провадженні демократичні й гуманні за змістом. Розширення кола процесуальних повноважень сторони захисту дозволяють позитивно впливати на хід досудового розслідування.

25. Експерт Необхідність застосування в кримінальному процесі науко - вих знань пов´язана з тим, що розслідування складним процесом пізнання об´єктивної дійсності. То ж пізнання події злочину й особи, що його вчинила, від особи, яка провадить дізнання,слідчого й інших суб´єктів кримінального провадження застосування спеці - них знань і навичок з певних видів діяльності.1 У криміналь-ному процесі особи, що володіють спеціальними знаннями, залучаються як спеціалісти чи експерти.

Експерт (від лат. еexperts - досвідчений) - особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знання якій слідчим органом, суддею чи судом доручено провести експертизу і за її результатами подати висновок.

Фахівці державних спеціалізованих установ і відомої служб, що проводять судову експертизу, повинні мати освіту освіту, пройти відповідну підготовку та атестацію як судові експерти певної спеціальності.

Експерт дає висновок від свого імені й несе за нього особисту відповідальність. Питання, які ставляться експертові, і його висновок по них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Експерт при провадженні експертизи діє самостійно і може не зважати на думку слідчого та інших суб´єктів провадження, тобто є незаінтересованим суб´єктом. Він не може бути усунутий від проведення експертизи у зв´язку з тим, що, наприклад, керівник експертної установи не погоджується з його висновками

За необхідності в справі може призначено кількох експертів. які дають загальний висновок. Якщо експерти не дійшли згоди, кожний з них складає свій висновок окремо.

Висновок експерта для особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду не є обов´язковим, але непогодження з ним повинно бути мотивовано у відповідних постанові, ухвалі, вироку.

Якщо експертизу буде визнано неповною або не досить ясною, може бути призначено додаткову експертизу, яку доручать тому самому або іншому експертові.

Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або якщо € сумніви в його правильності, може бути призначено повторну експертизу, яку доручають іншому експертові або іншим експертам.

Не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій або іншій залежності від обвинуваченого, потерпілого або як раніше були ревізорами в справі.

Особа, яку призначено експертом, зобов’язана з явитися за викликом і дати правильний висновок з поставлених запитань.

За злісне ухилення від явки до суду, до органів досудового слідства або дізнання експерт несе відповідальність за ч. 2 1853 або ст. 1854 КУпАП, а за давання завідомо неправдивого висновку або за відмову без поважних причин від виконання кладених на нього обов´язків – відповідно за статтями 384 чи 385 КК України.

Ухилення від виконання обов’язків експерта визнається злісним якщо особа умисно, без поважних причин ігнорує виклик до слідчого чи суду, з цією метою змінює або приховує місце свого проживання, подає фіктивні документи про хворобу тощо.

Відмовою без поважних причин вважається умисне невиконання експертом покладених обов´язків, коли він мав можливість виконати ці обов´язки, йому не заважали хвороба, відсутність необхідних приладів і матеріалів та коли не було обставин, які усували б його від участі у справі як експерта.

Завідома неправдивість висновку експерта виявляється в умисно неправильному викладенні встановлених під час дослідження даних або не відображенні їх у висновку, підбиранні для певного висновку вихідних даних, неправильному поясненні встановлених обставин, неправильних відповідях на поставлені питання у заключному висновку, які не випливають з наведених в описовій частині експертного висновку.

Експерт має право: ознайомлюватися з матеріалами справи, що стосуються експертизи; порушувати клопотання про надання нових матеріалів, необхідних для подання висновку; дозволу особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора або суду бути присутнім при провадженні допитів та інших слідчих дій і ставити особам, яких допитують, запитання, що –до експертизи, а за наявності відповідних підстав - на забезпечення безпеки.

Водночас слід зазначити про те, чого експерт не може роби-ти і від чого повинен утримуватись, а саме:

вести переговори з суб´єктами кримінального провадження щодо питань проведенням експертизи, без прямого дозволу і за підтримки слідчого або суду;

самостійно збирати матеріали для експертного дослідження;

без постанови чи ухвали залучати спеціалістів, експертів або консультантів до проведення експертизи;

проводити без погодження зі слідчим чи судом дослідження речових доказів методами, які можуть принести до зміни їх зовнішнього виду або знищення;

розголошувати без дозволу слідчого або прокурора дані досудового слідства, якщо про цю заборону його було офіційно попереджено (ст. 121 КПК України).

Якщо питання, поставлене перед експертом, виходить за ме- жі його компетенції або якщо надані йому матеріали не достатні для подання висновку, експерт у письмовій формі повідомляє орган, що призначив експертизу, про неможливість дати висновок (статті 75, 77 КПК України).

Спеціаліст

Спеціаліст - особа, яка володіє науковими, технічними та іншими спеціальними знаннями і навичками, і за викликом органу дізнання, слідчого, прокурора, судді (суду) надає їм допомогу в проведенні слідчих і судових дій.

Спеціаліст не є самостійною процесуальною фігурою, а виступає як технічний помічник слідчого у межах компетенції слідчого. Тому він не може бути суб´єктом доказування.

Спеціаліст може залучатись при провадженні будь-яких слідчих чи судових дій, якщо виникає у цьому потреба, для всебічного, повного й об´єктивного дослідження обставин справи. Проте він зобов´язаний це зробити у зазначених в законі випадках:

- обов´язкова участь судово-медичного експерта або лікаря у зовнішньому огляді трупа (ч. 1 ст. 192 КПК України);

- судово-медичний експерт повинен бути присутнім на ексгумації трупа (ч. 2 ст. 192 КПК України);

- судово-медичне посвідчування в межах слідчої дії проводить судово-медичний експерт або лікар (ч. 2 ст. 193 України);

- допит неповнолітнього свідка віком до 14 років, а за розсудом слідчого - до 16 років проводиться в присутності педагога за необхідності - лікаря (ч. 1 ст. 168 КПК України). Крім того педагог або лікар, як правило, повинні бути присутніми при пред´явленні обвинувачення і допиті неповнолітнього обвинуваченого, який не досяг 16-ти років або якщо його визнано розумово відсталим (ч.2 ст. 438 КПК України).

Спеціаліст має бути не заінтересованій у результатах справи. Виклик слідчим спеціаліста є обов’язком, для керівника підприємства, установи чи організації, де працює спеціаліст.

Спеціаліст зобов´язаний: з´явитися на виклик; брати участь у проведенні слідчої дії, використовуючи свої спеціальні знання і навички для сприяння слідчому у виявленні, закріпленні та вилученні доказів; звертати увагу на слідчого на обставини, пов’язані з виявленням та закріпленням доказів; давати пояснення зі спеціальних питань, що виникають під час проведення слідчої дії.

Спеціаліст має право: звертатися з дозволу слідчого із запитаннями до осіб, які беруть участь у проведенні слідчої дії; робити заяви, пов´язані з виявленням, закріпленням і вилученням доказів. Спеціаліст за наявності відповідних підстав має право на забезпечення безпеки шляхом застосування заходів, передбачених законами України.

Перед початком слідчої дії, в якій бере участь спеціаліст, слідчий пересвідчується в особі та компетентності спеціаліста, з´ясовує його стосунки з обвинуваченим і потерпілим та роз´яснює спеціалістові його права та обов´язки. Про виконання слідчим цих вимог зазначається у протоколі слідчої дії.

У разі відмови або ухилення спеціаліста від виконання своїх обов´язків слідчий повідомляє про це адміністрацію підприємства, установи чи організації за місцем роботи спеціаліста або громадську організацію для відповідного реагування (ч. 4 ст. 128і КПК України).

Участь спеціаліста й експерта в кримінальному процесі має багато спільного: вони залучаються, коли є необхідність використання їх спеціальних знань. Але знання і навички спеціаліст використовуються лише для надання допомоги слідчому в по-середньому виявленні, закріпленні і вилученні доказів, у проведенні судових дій і дослідженні доказів у суді, в застосуванні слідчих і судових дій. Він може давати пояснення з приводу спеціальних питань, які виникають при провадженні слідчих дій або під час судового слідства. Результати діяльності спеціаліста відображаються в протоколі слідчої дії і в протоколі судового засідання, а також у додатках до них у вигляді складених, ним планів, схем, діаграм, графіків, виготовлених ним дактилокарт, зліпків, фотознімків, фонограм, кіно - і відеофільмів тощо. Провадження ж експертизи на підставі постанови слідчого або ухвали суду про її призначення - це самостійна діяльність експерта. Він мас справу з уже зібраними дока., при дослідженні яких встановлює нові фактичні лані і склала висновок, який є самостійним джерелом доказів (ч. 2 сі КПК України). Особа, яка брала участь у спразі як спеціаліст згодом може бути призначена експертом у цій же справі, якщо вона має належну кваліфікацію.

26. З загальних положень нового Кримінального процесуального кодексу нам лишилося вивчити питання, які стосуються цивільного позову у кримінальному провадженні. За ст. 128 КПК, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред’явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи

юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

На захист інтересів неповнолітніх осіб та осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними чи обмежено дієздатними, цивільний позов може бути пред’явлений їхніми законними представниками. Цивільний позов в інтересах держави пред’являється прокурором. Цивільний позов може бути поданий прокурором у випадках, встановлених законом, також в інтересах громадян, які через фізичний чи матеріальний стан, неповноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права.

Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред’являються у порядку цивільного судочинства. Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв’язку з цивільним позовом, КПК не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відмова у позові в порядку цивільного, господарського або адміністративного судочинства позбавляє цивільного позивача права пред’являти той же позов у кримінальному провадженні. Особа, яка не пред’явила цивільного позову в кримінальному провадженні, а також особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред’явити його в порядку цивільного судочинства.

За ст. 129 КПК, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Зокрема, у разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові. У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених частиною першою статті 326 КПК (неприбуття до суду цивільного позивача, його представника чи законного представника), суд залишає позов без розгляду.

Новий кодекс визначає також питання відшкодування (компенсація) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду (ст. 130 КПК). Щоправда, новий КПК вирішує це питання по-старому: така шкода «відшкодовується державою за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом».