Consentimiento del trabajador

Con mucha frecuencia el trabajador al que se le ha modificado ilícitamente el contrato de trabajo, cumple con dicha modificación sin manifestar su opoción a la misma formalmente, generándose el problema de si pasado cierto tiempo puede o no reclamr retroactivamente los derechos que pudieran corresponderle.-

La posición tradicional entiende que si bien no puede excluirse un consentimiento tácito, éste debe ser muy claro, no dejar duda alguna.- Los actos normales de prosecución de la relación laboral, como lo son el continuar trabajando y cobrando, pueden ser tanto actos de mera tolerancia como de consentimiento, o sea son equívocos.- El acatamiento por parte del trabajador de la decisión patronal modificativa, no constituiría tampoco consentimiento tácito por cuanto éste se encontraría viciado de nulidad por haber recaído sobre derechos irrenunciables.-

En la posición contraria, se entendió que el jus variandi no resultó abusivo sino que la rebaja del salario se produjo concomitantemente y en proporción al horario de trabajo (de ocho horas a cinco), manteniéndose la equivalaencia de las prestaciones.- En el caso, al que la sentencia califica como novación del contrato de trabajo tuvo gran importancia el perído durante el cual se extendió la aludida rebaja, señalándose que la misma fue convenida en octubre de 1997 y se mantuvo haste el cese de la relación laboral en febrero de 2000.- El Tribunal concluyó que la modificación implicó asumir ambas partes el principio de primacía de la realidad acorde a la necesidad de reducción de personal alegada por la demandada.-

Modos de defensa

Ante una situación perjudicial para el trabajador este tiene distintos medios de defensa.-

1- Con el fin de conservar su empleo puede acatar en principio la decisión ilícita del empleador y reclamar su nulidad ante el Juez competente o a los mismos efectos, solicitar judicialmente el cumplimiento del contrato (art. 1431 inc. 2 CC).- Implicando el ejercicio abusivo del jus variandi un acto nulo en tanto ilícito y violatorio de condiciones laborales irrenunciables, puede el trabajdor perdir judicialmente que se declare tal nulidad, ordenándose restablecer las condiciones violadas, es decir reponiéndose las cosas al estado anterior en que se encontraban de no existir el acto nulo.- Es posile solicitar la imposición de una conminación económica de conformidad a lo dispuesto por el art. 374 CGP.-

2- Con las limitaciones y dificultades propias de su situación de subordinación, puede el trabajador resistir la decisión patronal que importa una modificacion perjudicial de su contrato de trabajao.- Dicha resistencia no es considerada un acto de insubordinación y no necesariamente va a significar la ruptura inmediata del vínculo laboral, auque puede esta última sobrevenir como consecuencia de aquélla.- Si el empleador despide al trabajador y la modificación es considerada lícita, el despido estará justificado en la insubordinación de aquél.- De lo contrario, su derecho de resistencia le permitirá obtener la indemnización que por despido corresponda.-

3- Puede el trabajador considerarse indirectamente despedido y reclamar la correspondiente indemnización.- Aquí confluyen tres elementos: la voluntad del trabajador de dejar de trabajar, el retiro de éste de su lugar de trabajo y el incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador de una entidad tal, como para poner en crisis el vínculo laboral, tornando insoportable la continuación del mismo, incumplimiento éste cuya carga corresponde al trabajador.-

4- Un cuarto medio de defensa sería la imposición al empleador de una indemnización de daños y perjucios independiente o superior a la tarifada, ya sea en concepto de daño moral o de despido abusivo.- Así se entendió que existió abuso de jus variandi que se tradujo en un daño moral para el trabajdor ante la falta de reconocimiento del esfuerzo brindado a su tarea por el hecho de verse sacado de sus funciones, instalado en un lugar donde sus subordinados sabían más que él, sin un lugar físico donde trabajadar, sin autoridad técnica alguna y que culminó atendiendo el teléfono, ordenando la espera de la gente y realizando carátulas de expedientes, por lo que se condenó a abonar por los daños y perjuicios reclamados la suma de $ 150.000.-

Cambios en el horario

En general no se consideran lícitos los cambios de horarios que impiden al trabajdor cumplir otras actividades conocidas o provocan trastornos en el ámbito familiar.- En tal sentido se ha expresado que el ejercicio legítimo del jus variandi no es incompatible con el horario rotativo, más aún en el sector textil donde los convenios lo admiten, pero ello no eximía a la demandada de acredir la razonabilidad de dichas modificaciones.-

Se entiende por otra parte que la supresión de las horas extras no ametira por sí la configuración de un despido indirecto, en tanto la realización de dichas horas responda a la cobertura de necesidades excepcionales de la empresa.-

Pero en un caso concreto en que al trabajador se le modificó el horario, el lugar de base de las operaciones y el tipo de traslados que cumplía como chofer se consideró que el trabajador perdió la chance de ralizar horas extras y por ende cobrar casi el 50% más de su salario habitual configurándose un jus variandi ilícito.-

En relación a la rebaja salarial indirecta por cambio de horario con la consiguiente pérdida de la compensación por nocturnidad se ha afianzado la posición jurisprudencial según la cual dicha compensación se percibe por trabajar en horario nocturno, por lo que al cesar la actividad en ese horario por razones de servicio (reestructura, reducción de personal, etc.) cesa la obligación de seguir abonando la mencionada compensación.-

Cambios de lugar de trabajo

Es ejercitado abusivamente el jus variandi cuando se obliga al trabajador a trasladar su lugar de trabajo a una distancia considerable de su residencia habitual con la consiguiente separación de su entonrno familiar y de amistades, así como una disminución de sus ingresos.-

Cambios en el salario

El jus variandi no puede afectar los elementos esenciales del contrato de trabajo, como lo son la remuneración y la categoría laboral.-

Fue considerado abusivo el cambio por el cual empezaron a pagar comisiones solamente sobre los montos que se facturaban al contado, lo que determinó una rebaja sustancial en el ingreso del trabajador, en tanto la mayoría de las ventas de la empresa era precisamente a crédito.- Si bien pudo haber incidido en dicha rebaja una baja en las ventas totales de la empresa, con más razón al trabajador le importaba que no le disminuyeran doblemente sus ingresos, asumiento parte del riesgo empresarial.-