El empleador.- Juan Raso Delgue y Alejandro Castello.-

El empleador es la persona física o jurídica que contrata la prestación de trabajo subordinado con otro sujeto, denominado trabajador, el cual utiliza y dirige el mismo.-

A diferencia del trabajador que es siempre una persona física (el contrato de trabajo es intuito personae con respecto al trabajador, que siempre debe ejecutar personalmente su prestación), el empleador puede ser una persona física o jurídica y la evolución de los modos de producción vuelven cada vez más normal que el sujeto empleador tenga la condición de persona jurídica.-

Además no se requiere que el empleador persiga fines de lucro.- En tal sentido en muchos casos el receptor de los servicios contratará trabajao para obtener a través de su empresa un lucro, pero ello no es indispensable.- Pensemos en las situaciones del trabajo doméstico o de una institución religiosa o política, que contrata a trabajadores dependientes para realizar sus actividades.- En estos casos la inexistencia de la finalidad lucrativa no modifica la naturaleza del contrato ni altera la calidad de empleador de aquel que utiliza el trabajo.-

El empleador en cuanto tal asume al contratar al trabajador la obligación de registrarlo ante la administración de trabajo y de pagarle un salario, conjuntamente con los demás beneficios sociales.-

Es el sujeto que dirige la actividad laboral del trabajador y la disciplina.- En el desempeño de su actividad el empleador utiliza, dirige, organiza y supervisa la prestación laboral de la contraparte, a quien retribuye con el pago de una remuneración.-

El decreto del 26 de abril de 1962 reglamentario de la ley 12.590 sobre vacaciiones anuales define al empleador como toda persona física o jurídica, compañía, agencia marítima, armador, patrón de bvuque, empresa o establemcimienti incluso los dedicados a tareas rurales aunque no persiga fines de lucro, que emplee uno o más trabajadores.- Ante dicha laguna, ha sido la doctrina y la jurispreudnecia las que se han encargado de delimitar la noción de empleador.-

Barbagelata expresa que dentro de un contrato de trabajo considerado típico, el trabajador desempeña el trabajo durante una jornada completa, normalmente identificada con la jornada máxima legal, mantiene un vínculo por tiempo indefinido con un empleador, en cuyo establecimiento desempeña el trabajo.-

Alejandro Castello.- Obligaciones de las partes.-

1- El poder de dirección del empleador y los derechos del trabajador.-

El empleador además de ser acreedor del trabajo, lo que le confiere el derecho a que el trabajador preste el servicio en las condiciones acordadas, también es titular del poder de organización de las acticidades de la empresa, que incluye la faclultad de ordenar y disciplinar el trabajo dependiente.-

En el poder de dirección se incluyen atribuciones como dar órdenes e instrucciones a los trabajadores; verificar y controlar el cumplimiento de sus directivas y en general, el cumplimiento por parte del trabajador de todas sus obligaciones, el derecho a introducir variaciones en las modaliddes de la prestación del trabajo a fin de adecuarlas a las necesidades cambiantes de funcionamiento de la empresa (ius variandi); el poder reglamentario, que implica la facultad de crear reglamentos internos sobre la forma de realizar las tareas; el poder disciplinario, que atribuye al empleador la posibilidad de aplicar sanciones como forma de corregir y enmendar la conducta del trabajador ante sus incumplimientos contractuales.-

El fundamento del poder de dirección del empleador desde el punto de vista estrictamente jurídico, es la libertad de empresa, reconocida bajo diferentes fórmulas en las Constituciones de los países con economía de mercado, no siendo nuestro país la excepción (art. 36 de la Constitución), lo que eleva a dicho poder al rango de derecho fundamental.-

2- Obligaciones del empleador

2.1- Obligación de pagar la remuneración: la obligación de pagar el salario se corresponde con la prestación del trabajo.- Hay una correlatividad esencial entre el cumplimiento de las dos obligaciones principales emanadas del contrato de trabajo: a la obligación de trabajar, corresponde la obligación de abonar el salario y viceversa.-

La prestación del trabajo es la causa jurídica del salario, cuyo pago justifica y cuya medida determina.- El trabajador no tiene derecho al salario si la prestación de trabajo no ha sido cumplida en los términos convenidos por el contrato o la costumbre.- Todo trabajo merece su retribución, o sea el derecho a salario.- Pero paralelamente toda interrumpción en el trabajo provocará en perjuicio del trabajador, una perdida de remuneración.- Esto es tanto en la hipótesis de una interrupción voluntaria, como la que acompaña un movimiento de huelga o la que resulta de una ausencia injustificada, como en el caso de que la interrupción sea impuesta por la empresa bajo la forma de una reducción de las horas de trabajo o de un cierre temrporario del establecimiento, sin perjuicio de la eventual responsabilidad por ruptura del contrato.-

La regla general es que el empleador sólo tiene el deber de pagar la retribucion cuando el trabajador ha cumplido previamente con la tarea encomendada, en tiempo y forma.- Sin embargo, hay casos en los cuales no existe prestación efectiva del trabajo pero sí el derecho a cobrar el salario.-

La primer excepción está constituída por aquellos casos en que una norma legal o convencional ordena el pago de la remuneración al trabajador aunque no haya trabajado, como sucede por ejemplo, con las leyes que establecen las vacaciones anuales remunerados, los feriados pagos, las licencias especiales, etc.-

La segunda excepción ocurre cuando el empelador se rehúsa a recibir los servicios que presta el trabajador, configurándose lo que se denomina como mora del empleador.- En otros casos, la obligación de pago cesa, transfiriéndose a un tercer ámbito, el de la seguriddad social, la que se encarga de servir una prestación dineraria (subisdio) con carácter sustitutivo del salario que el empleador no está obligado a abonar (enfermedad, accidente de trabajo, desempleo, maternidad, etc).-

La tercer excepción refiere a lo que se conoce como estar a la orden, o puesta a disposición del empleador.- Se trata de una situación residual y excpecional, por lo que su interpretación y aplicación debe ser estricta, es decir sólo puede generarse derecho a cobrar salariio si verdaderamente se demuesntra que el trabajador perdió su libertad de actuación y disposición y debió quedar aguardando la instrucción de su empleador.-

El decreto del 29 de octubre de 1957 por el cual el PE reglamentó la Ley 5.350 dispone: A los efectos del cómputo de las horas de trabajo se considera trabajo efectivo todo el tiempo que un obrero o empleado deja de disponer libremente de su voluntad o está presente en su puesto respectivo o a la disponsición de un patrono o superior jerárquico, salvo las exceciones expresadas en los artículos siguientes, a lo que dispongan reglamentos especiales en materia de trabajos de temporada o intermitentes que pueda dictar el MTSS.-

De acuerdo a la definición antedicha, el trabajo efectivo se configura cuando se verifica alguna de las siguientes situaciones:

a- el trabajador está presente en su puesto de trabajo;

b- el trabajador deja de disponer libremente de su voluntad;

c- el empleado se encuentra a disposición del patrono.-

Por lo general se entiende que un trabajador puede disponer libremente de su voluntad cuando tiene el derecho de destinar su tiempo a actividades personales, sin estar sujeto al cumplimiento de órdenes del empresario.-

A través del concepto de trabajo a la orden se abarcan entonces todas aquellas situaciones en la que si bien no existe materialmente la realizacion de una tarea, igualmente el trabajador se encuentra a disposición del empleador porque puede ser convocado a trabajar en cualquier momento, teniendo la obligación de presentarse inmediatamente si ello sucede.- Un ejemplo sería la guardia médica externa o guardia retén bajo el cual si bien el médico puede encontrarse en su domicio o en cualquier otra parte, pero fuera del establecimiento del empleador, tiene la obligación de responder ŕapidamente al llamado o convocatoria que se le realiza para cumplir con una tarea de su profesión.-

Respecto de los derechos fundamentales del trabajadores

Las obligaciones de contenido económico y patrimonial, como es el caso del deber de remunerar, constituyen el núcleo central de la relación de trabajo.-

Sin embargo existe una esfera no patrimonial que integra la relación de trabajo, que implica el reconocimiento de que existe un grupo de derechos fundamentales de los cuales es titular el trabajador en todas las facetas de su vida social, incluyendo el centro del trabajo.- Esos derechos constituyen un freno importante al ejercicio del poder de dirección y control por parte del empleador y una democratización de las relaciones en la empresa.-

Así existe acuerdo en que un primer límite es la propia relación de trabajo: el empleador sólo puede ejercer dichos poderes dentro del ambito de la relación laboral, por lo que está fuera de su alcance la denominada conducta extralaboral del trabajador.-

El segundo limite claro es el respeto a los derechos y libertades del trabajador, entre los que se encuentran la dignidad, libertad, igualdad, no discriminación, intimidad, etc.- El tercer límite es el que marcan las normas sobre la realización de la prestación laboral(condiciones de trabajo, condiciones de seguridad e higiene, etc.).-

En el presente existe acuerdo en cuanto a que el trabajador que ingresa a la empresa, lleva consigo esos derechos que son inherentes a su persona, los que son previos al contrato de trabajo que concierta, de superior rango y valor a los que pueda haber acordado y su contenido esencial es resistente a la acción legislativa.-

Dentro de ellos se encuentran:

1- derecho a la dignidad del trabajador: según Barbagelata impone al patrono un trato correscto con exclusión de todo acto que de alguna manera pueda afectar los derechos fundamentales de la persona.- No se trata solamente de que el empleador no deba incurrir en actos que puedan reputarse ilícitos o contrarios a la moral y la buenas costumbres, sino además de su obligación de abstenerse de aquellos otros que sean simplemente poco delicados o que perjudiquen el prestigio del trabajador ante los clientes o su reputacion profesional Manifestaciones de este dercho serían por ejemplo el trato personal que tanto por el lenguaje como por el tono empleado debe ser correcto y considerado; otro es el relativo a la intimidad del trabajador: no tienen porqué hacérsele preguntas ni investigaciones, ni hacérsele llenar formularios sobre su comportamiento familiar o su conducta privada.- Queda también incluído la protección contra cualquier forma de acoso u hostigamiento en el trabajo ya sea de índole sexual como también de origen racial, religioso, edad, etc.-

2- Derecho a la intimidad-privacidad: este deber de respeto a la intimidad del trabajador implica preservar la esfera espiritual, afectiva e íntima de la persona de éste en el ámbito del centro de trabajo.- Dicho deber abarca aspectos tan variados como la proteccion de la propia imagen del trabajador, sus datos personales, sus comunicaciones y su libertad de pensamiento.-

En muchos casos surgirán conflictos entre el ejercicio del poder de dirección y control por parte del empleador, con el derecho a la intimidad de la que es titular el trabajador.- Hay que buscar un equilibrio justo entre el derecho a la intimidad y privacidad del trabajador, con el derecho a organizar y controlar el trabajo, tratando de que ninguno de estos derechos sea completamente vaciado y desconocido por la aplicación del otro.-

Por tratarse de un conflicto entre libertades y derechos fundamentales, los cuales se caracterizan por ser universales, indisponibles, imprescriptibles y regirse por la regla de la mínima injerencia o intervención de terceros, el criterio más utilizado para analizar la legitimimdad y licitud de la medida de control implementada por el empelador suele ser el de someter la mism al test de proporcionalidad.- Para comprobar si la medida restrictiva de un derecho fundamental supera el test de proporcionalidad, el tribuanl debe analizar si el mecanismo de control (por ejemplo, el uso de cámaras, audio, software, etc.) cumple tres requitisos o condiciones: es idónea, es necesaria y es ponderada o equilibrada.-

El juicio de idoneidad refiere al análiss de si la medida adoptada por el empleador es susceptible de conseguir el objetivo propuesto.- En el caso específico del control que se ejerce de forma tecnológica, la idoneidad apunta a determinar si la medida es adecuada para poder conocer el comportamiento del trabajador y verificar la forma en que éste utiliza las herramientas confiadas para el cumplimiento de la tarea.-

El juicio de necesidad se dirige a apreciar si la medida es imprescindible y por ende, no existe otro mecanismo o recurso más moderado e igualmente eficaz para obtener el mismo resultado.-

El juicio de ponderación o equilibrio apunta a determinar si existe una relación razonable entre los beneficios y perjuicios que ocasiona la medida.- Esto es se analizan las ventajas que genera para el empleador y los daños que ocasiona a los derechos y valores del trabajador.-

Además se debe tener en cuenta el principio de buena fe.- Se busca apreciar cuáles son las razones que llevaron al empleador a adoptar un recurso de control pero también cómo utilizó el mismo en el caso concreto.- Así a vía de ejemplo como regla general no será cnsiderado de buena fe implemtar medidas ocultas y clandestinas de fiscalización de la conducta del trabajador.-

En base a dicho principio también se entiende que el empleador tiene interdictado colocar sistemas de control en lugares ajenos al cumplimiento del trabajo en sentido estricto, como es el caso de vestuarios, comedores y baños.- Por regla general, el empleador debe comunicar previamente a los trabajadores la existencia de mecanismos de contralor y montoreo (cámaras, audio, ordenadores, comunicaciones telefónicas) y explicitar claramente la política empresarial sobre el uso de los medios tecnológicos mencionados.-

La excepción a la comunicación previa referida en los dos casos anteriores, se da cuando existe una sospecha cierta acerca de incumplimientos graves o fraude por parte del trabajador.-

3- Derecho a la igualdad y no discriminación: ambos derechos esrtán recogidos en los arts. 8 y 72 de nuestra Cosntitución así como también en innumrables Pactos, Cnvenciones, Tratados, Declaraciones y especialmente en Cpnvenios de la OIT, entre los que destacan los Convenios 100 sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres y el 111 sobre prohibición de toda forma de discriminación en el empleo.-

En lo que concierne a la discriminación el CIT 111 define la misma como cualquier distinción, exlcusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.... agregando que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado, no serán consideradas como discriminación.-

4- libertad de opinión, pensamientos y la independencia de su conciencia moral y cívica: lleva consigo la exclusión de todo género de presiones directas o indirectas para imponer o propiciar comportamientos de los trabajadores en las áreas señaladas.-

El principio de respetar la conciencia moral y cívica tiene en nuestro derecho consagraciónc constitucional (art. 54)._

Obligación de suministrar ocupación efectiva

El empleador no cumple con sus obligaciones contractuales solamente pagando la remuneración convenida sino que tiene el deber de dar tareas al trabajador, salvo que exista una razón justificada que se lo impida.-

Barbagelata señala que el empleador tiene el deber de proporcionar al trabajador, ocupación efectiva en la calidad y cantidad que corresponda a cada situación, cuando la no realización de tareas del cargo, afecte su buen nombre, su prestigio dentro o fuera del establecimiento, perjudique la cualifiación o impida adquirirla o superarla, y en toda otra siutación que afecte sus derechos sindicales, o lo dañe moral o patrimonialmente.-

Naturalmente, si el empleador carece de trabajo por razones económicas, teconológicas o de cualquier otra índole justificada, se libera de dicho deber (aunque no necesariamente de la obligación de pagar el salario).-