1.2. Неоклассическое контрактное право

Далеко не каждая трансакция хорошо вписывается в классическую контрактную схему. Особенно это касается долгосрочных контрактов, реализуемых в условиях неопределенности, когда полная презентативность становится запретительно дорогостоящей, если не вообще неосуществимой. В таком случае возникает несколько проблем. Во-первых, не все возможные будущие события, требующие соответствующей адаптации, могут быть изначально предусмотрены. Во-вторых, направления необходимой адаптации до момента возникновения многих новых обстоятельств далеко не очевидны. В-третьих, если не считать, что происходящие в мире изменения нам абсолютно ясны, то жесткие условия соглашений между автономными участниками сделки могут способствовать возникновению в будущем правовых споров по поводу возможных претензий, вызванных переменами в обстоятельствах ре-

1 Лестер Дж. Телсер и Харлоу Н. Хиджинботам в этой связи отмечают: «На организованном рынке участники сделок заключают стандартные контракты, согласно которым каждая единица товара должна быть равноценна любой другой его единице. Личные качества участников любой взаимосогласованной трансакции не влияют на условия обмена. Организованный рынок сам по себе или некоторый другой институт преднамеренно создают однородные товары, которые могут анонимно продаваться и покупаться участниками сделок либо их представителями» [Telser and Higinbotham, 1977, p. 997].

ализации контракта. В какую же презентативность можно верить в мире, где участники сделок (по крайней мере некоторые из них) склонны к оппортунизму?

Ввиду возможной в этих условиях неэффективности классической модели контрактации можно прибегнуть к одному из трех альтернативных решений. Первая альтернатива заключается в том, чтобы отказаться от таких трансакций вообще. Согласно второй надо перейти от реализации подобных сделок посредством межфирменных отношений к их организации внутри фирмы. Принятие адаптивных последовательных решений в данном случае осуществлялось бы «под крышей» объединенной собственности и при помощи иерархических систем стимулирования и контроля. Третья альтернатива подразумевает переход к новому способу контрактных отношений, который оберегает торговые операции, но не исключает создания дополнительной структуры управления сделкой. В последнем случае имеет место то, что Макнейл определяет как неоклассическую модель контрактации.

Как отмечает Макнейл, «двумя отличительными характеристиками долгосрочных контрактов являются пробелы в их планировании и наличие ряда процессов и технологий, используемых теми, кто планирует контракты, для придания договору определенной гибкости, вместо того чтобы ликвидировать пробелы в его содержании или попытаться осуществить жесткое планирование» (Macneil, 1978, р. 865). Помощь третьей стороны в разрешении конфликтов и оценке хода реализации контракта часто имеет преимущество над судебными процедурами в осуществлении подобных функций гибкости и восполнения пробелов в договоре. В этой связи поучительны следующие суждения Лона Фуллера по поводу процессуальных различий между арбитражем и гражданскими судебными процедурами:

«Третейский судья имеет возможность использовать... ряд методов быстрого обучения, недоступных обычным судьям. Он часто будет прерывать допрос свидетелей, требуя разъяснения ему тонкостей рассматриваемого дела, чтобы он мог понимать суть снимаемых показаний. Такое обучение может проходить неформально, с частым прерыванием его третейским судьей или информированными представителями любой из сторон в случаях, когда излагаемая точка зрения требует прояснения. Иногда противоречивые аргументы возникают даже в ходе дачи показаний лицами из одного и того же лагеря. В результате все это способствует более четкому осознанию Всеми участниками арбитража своих действий при разборе конкретной ситуации» [Fuller, 1963, р. 11 — 12].

Таким образом, особенностью неоклассического контрактного права является признание того, что мир сложен, что любые соглашения неполны и что некоторые контракты не будут заключены до тех пор, пока обе стороны не станут доверять механизму урегулирования споров. Одно из важных целевых различий между арбитражем и гражданской судебной практикой (способствующих развитию процессуальных различий между ними, описанных Фуллером) заключается в том, что если в рамках арбитража непрерывность (или по крайней мере обязательное завершение) контрактных отношений рассматривается как нечто данное, то в ходе обычного гражданского судебного разбирательства подобное допущение является значительно более слабым 2.

Здесь уместно привести мнение Патрика Атийи, по поводу «несостоятельности классического права»:

«На практике современный коммерческий контракт обычно включает в себя положение, позволяющее изменять условия обмена с целью приспособления к обстоятельствам, возникающим в период его реализации. Товары, поставка которых предполагается в будущем, скорее всего будут предлагаться по ценам на момент поставки; положения, оговаривающие возможное изменение сроков окончания строительных работ, являются скорее правилом, чем исключением; статьи, оговаривающие колебания курсов валют, могут с успехом включаться в международные соглашения. И даже тогда, когда подобные пункты не включены в сам контракт, бизнесмены на практике вынуждены вносить поправки в его условия, поскольку ввиду новых обстоятельств реализация данного договора в его первоначальной форме оказывается невозможной. Прибыли и убытки, являющиеся результатом угадывания будущих событий, больше автоматически не рассматриваются как естественные следствия успеха или неудачи использования навыков и опыта в определенной сфере бизнеса. Например, при выполнении государственных заказов добровольные (ex gratia) платежи обычно осуществляются в случае контракта с фиксированной ценой, «когда непредвиденные обстоятельства приводят к значительному росту издержек и убыткам подрядчика». И наоборот, если подрядчики получают «избыточную прибыль» при работе на государство, то она обычно рассматривается не как награда за исключительно высокие профессиональные навыки и отличную организацию производства, а как результат ошибок заказчика в предварительных" расчетах сметы. В этом случае правительство может потребовать возмещения казне таких «избыточных» выплат. Однако ни одна из этих мер не может быть применена к самому правительству или другим органам государственной власти. Даже во взаимоотношениях между частными коммерческими организациями тот факт, что их связи очень часто являются продолжительными, означает, что желание поддерживать доброжелательные отношения между деловыми партнерами зачастую важнее буквы контракта» [Atiyah, 1979, р. 714—715].

2 Как отмечает Лоренс Фридмен, любые отношения дают серьезные трещины, если решение спора передается в суд (Lawrence Friedman, 1965, p. 205).