2. Кримінальна протиправність як формальна ознака

Кримінальна протиправність злочину є другою обов'язковою ознакою злочину. Вона означає, що злочином може бути визнано тільки таке суспільно небезпечне діяння, що передбачене кримінальним законом. Наприклад, у Кримінальному кодексі Російської Федерації передбачена кримінальна відповідальність за необережне знищення майна. Кримінальний кодекс України теж містить норму, що передбачає відповідальність за такі діяння. Це означає, що якщо в результаті необережного поводження з вогнем знищується індивідуальне майно громадян, то винна в цьому особа (але за відсутності в її діях порушень правил пожежної безпеки) може бути притягнута до кримінальної відповідальності, а питання про відшкодування заподіяного збитку вирішується в порядку цивільного судочинства.

Тому, злочин - це не будь-яке діяння, а тільки діяння кримінально протиправне. Кримінальна протиправність - це забороненість діяння відповідною нормою КК.

Протиправність – це формальна ознака злочину. Вона означає обов'язок передбачення його в кримінальному зако­ні. Кримінальна протиправність складає правову оцінку сус­пільної небезпечності злочину, що закріплена в конкретній нормі закону. Кримінальний закон дає вичерпний перелік злочинів. Будь-яке діяння, що становить небезпеку для сус­пільства, але за нього не передбачена кримінальна відпові­дальність, не може розглядатися як злочин.

Одним з елементів протиправності є караність злочину. Караність злочину випливає із суспільної небезпечності та протиправності діяння. Діяння є кримінально караним тому, що воно суспільне небезпечне і передбачене кримінальним законом як злочин.⁸

Кримінальна протиправність - це юридичне вираження суспільної небезпеки діяння в КК. Як на ознаку злочину - кримінальну протиправність вказує чинний КК та вказував КК 1960 року. КК 1922 року та КК 1927 року такої ознаки злочину не називали.

Дослідженню поняття злочину та окремих його ознак, особливо суспільної небезпечності діяння, присвячено значну кількість ґрунтовних наукових праць. Проте проблема кримінальної протиправності, яка хоча й була актуалізована ще у давні часи, з проголошенням фундаментального для кримінального права принципу -nullumcrimensinelege (немає злочину без вказівки про те в законі), який вперше знайшов нормативне закріплення в перших буржуазних кримінальних кодексах (Кодекс Франції 1810 р.), є і на сьогодні недостатньо розробленою і багато в чому дискусійною.

Узагальнюючи висловлені різноманітні та багатопланові підходи щодо трактування протиправності як ознаки злочину, можна дійти висновку, що вони стосуються, головним чином, двох основних аспектів:

1) злочином визнається лише таке суспільно небезпечне діяння, яке передбачене (заборонене) Кримінальним законом;

2) забороняється на цій підставі застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією.

Необхідно зазначити, що залишається низка проблем, не вирішених остаточно, які водночас мають важливе теоретичне і практичне значення, зокрема: в чому полягає сутність і зміст протиправності як ознаки злочину; як співвідносяться протиправність із кримінально-правовою нормою і складом злочину як юридичною умовою підстави кримінальної відповідальності (ч. 1 ст. 2 КК); які основні функції кримінальної протиправності і в чому вони полягають та ін. Вивчення цих проблем у їх комплексі надасть можливістьпоглиблено розглянути протиправність як ознаку злочину і тим самим більш ґрунтовано дослідити поняття злочину загалом.

Протиправність як ознаку злочину більшість науковців визначають як вчинення особою (суб’єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто акту конкретної, свідомої та вольової поведінки у формі дії чи бездіяльності, яке суперечить кримінально-правовій нормі й при цьому порушує її заборони чи приписи. Отже, центральне місце у вирішенні проблеми протиправності злочинного діяння посідає, як наголошував М. Дурманов, відповідне трактування кримінально-правової норми.

Можна вважати за можливе визначити основні риси (сутність, зміст, структуру) кримінально-правової норми. Перш за все зазначимо, що ця норма є досить складним нормативно-правовим утворенням. Сутність її полягає в тому, що вона являє собою встановлений державою в кримінальному законі та заборонений під загрозою застосування покарання певний вид (тип) суспільно небезпечної поведінки (діяння) особи у її узагальненому вигляді. Здебільшого кримінально-правові норми за змістом є нормами-заборонами певної активної суспільно небезпечної винної поведінки особи. Проте окремі з них є нормами приписами, які зобов’язують особу до відповідних активних дій, невиконання яких тягне за собою, за наявності необхідних умов, кримінальну відповідальність (при злочинній бездіяльності). Специфічність норм кримінального права полягає у тому, що вони пов’язані із забороною суспільно небезпечних діянь і лише в межах цього передбачають за ці діяння санкцію (можливе покарання) - як форму державного примусу. За структурою кримінально-правові норми містять такі елементи, як гіпотеза, диспозиція та санкція, що тісно пов’язані між собою і утворюють зміст цієї норми.⁹

На підставі викладеного доходимо висновку, що сутність кримінальної протиправності як ознаки злочину полягає у тому, що суспільно небезпечне діяння порушує кримінально-правову норму, і це діяння при цьому має відповідати складу злочину. Тому для визнання вчиненого суспільно небезпечного діяння кримінально-протиправним і, отже, злочинним слід завжди встановити наявність в ньому всіх обов’язкових ознак складу злочину. Якщо ж діяння не містить складу злочину, відсутня хоча б одна із його ознак, що входить до змісту кримінально-правової норми, воно за жодних умов не може бути визнане протиправним у кримінально-правовому сенсі та злочинним. 

Також, викладене дає підстави дійти таких висновків:

1. Кримінальна протиправність як формально-юридична ознака поняття злочину полягає в тому, що суспільно небезпечне діяння визнається злочином лише за умови, що воно передбачене кримінальним законом (nullumcrimensinelege), суперечить нормі кримінального права і порушує її заборони чи приписи.

2. Кримінально-правова норма становить зміст закону про кримінальну протиправність, визначається ним за суттю, її елементи - гіпотеза, диспозиція та санкція - знаходять текстуальне закріплення у певній статті Особливої частини КК, а також у відповідних статтях Загальної частини КК (логічна норма).

3. До змісту кримінально-правової норми входить узагальнене правило (вид чи тип) суспільно небезпечної поведінки особи (діяння), його «логі-ко-юридична модель» у формі складу злочину, що виконує функції юридичної умови підстави кримінальної відповідальності, ознаки і елементи якого нормативно визначаються у диспозиції конкретної статті Особливої частини КК, а також у низці статей Загальної частини КК.

4. Кримінальна протиправність відображає суспільно небезпечний характер і має місце лише у випадку, коли воно відповідає складу злочину - юридичній умові кримінальної відповідальності.

5. Для визначення суспільно небезпечного діяння злочинним і караним треба встановити всі вказані обов’язкові умови (вимоги), що становлять зміст кримінальної протиправності як ознаки злочину.