9. Межд. Обычай. Мчп

Это часто встречающееся, длительно повторяющееся неписаное правило, имеющее обязат. характер за счет молчаливого признания гос-вом его юр. силы. Он может быть как национально-правовым (например, О., применяемый в торговом порту опред. гос-ва при регулировании разгрузки межд. грузов), так и между.-правовым (например, правила ИНКОТЕРМС, разработанные межд. неправит. организацией и применяемые на тер-рии различных гос-в).

Указание на "национальность» правового обычая является условным: "Национальность» подчеркивает количество гос-в, на территории кот. формируется и в последующем используется неписаное правило. В первом случае (с национальным торговым портом) О. можно назвать национальным, поскольку он сложился и применяется на территории одного гос-ва. Во втором случае речь идет о признании и применении обычаев межд. торговли ИНКОТЕРМС на территории большого числа гос-в.

Виды в ГК: О. делового оборота; национальный О.; местный О.; О. торгового мореплавания.

Указанные виды правовых обычаев могут регулировать как гражд. отношения, не осложненные ин. элементом, так и отношения, составляющие предмет МЧП (за исключением обычаев торгового мореплавания, указанных в ст. 414 КТМ РФ, е которой закреплены правила выбора применимого права к регулированию отношений, осложненных ин.элементом). Нац. правовой О. будет источником МЧП лишь в случае, если он будет представлять правило, регулирующее частноправ.трансграничные отношения.

Межд. О. является источником МЧП РФ в том случае, если он признается РФ.

Перечня признаваемых обычаев не существует -информация о тех межд. обычаях, кот. признаются и рассматриваются в качестве источника МЧП. дается исходя из практики.

Наиболее известны Меж. правила по толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС). Впервые они были опубликованы Межд. торговой палатой в 1936 г., затем неоднократно переиздавались с внесением изменений и дополнений. Ныне действует редакция 2000 года ИНКОТЕРМС-2000, содержащая толкование 13 типов договоров, в кот. закрепляются положения о распределении бремени ответственности и оплаты за фрахт, страхование между продавцом и покупателем, правила по различным видам транспортировки грузов.

Постановлением Правления МТП РФ 2001 г. ИНКОТЕРМС-2000 признан на территории России торговым обычаем.

Другим примером унифицированных межд. обычаев являются Унифицир.правила и обычаи для документар. аккредитивов, принятые МТП в 1993 г. Они будут применяться в том случае, если включены в текст аккредитива и являются обязательными для всех заинтерес.сторон при отсутствии прямо выраженного соглашения об ином. Они содерж.подробную регламентацию условий по выставлению аккредитива, внесению изменений в него, обязательств банков, норм об ответственности, условий непризнания действительности документов. Наконец, в Правилах дается квалификация юр. терминов, что снимает в будущем проблему «скрытых коллизий».

12. Суд. Практика

Во многих зарубежных гос-вах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и МП (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), кот. имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-амер. право основано на системе судебных прецедентов, кот. в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и МЧП). Судебный прецедент там– это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех гос-вах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное ЕСПЧ. Все решения этого суда обязательны для гос-в – членов ЕС, их национальных судов и админ. органов, физ. и юр.лиц и автоматически имеют характер прецедента. ЕСПЧ играет решающую роль в развитии регионального МЧП в странах ЕС.

В РФ практика формально не считается источником права. Она расцен-ся в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех гос-в, в кот. судебная практика признана офиц.источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприм.органов имеет для развития и усовершенствования российского МЧП. Одним из самых существенных недостатков отеч. зак-ва в сфере МЧП является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.