2.5. Інші способи збирання доказів

Вищезазначені способи збирання доказів захисником передбачені нормами законодавства. Проте, з метою отримання доказової інформації та здійснення більш ефективного захисту захисники використовують і інші способи отримання даних, необхідних у процесі доказування. Так, на практиці має місце, коли захисник з метою збирання доказів проводять обстеження місця події.

Однак, слід наголосити на тому, що захисник не вправі проводити слідчі (розшукові) дії, якою відповідно є огляд місця події. Проте, він вправі оглядати місце вчинення кримінального правопорушення. Такі дії дають йому можливість не лише змоделювати кримінальне правопорушення, з’ясувати ті чи інші необхідні для нього його обставини, а й віднайти докази, необхідні для реалізації його функції у кримінальному провадженні.

При цьому, ні частиною 3 ст.93 КПК України, ні Законом Украни «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» серед способів збирання доказів захисником не названо можливості збирати докази у вказаний спосіб. Тому, отримані у вказаний спосіб дані є лише інформативною підставою для вчинення захисником інших дій чи для заявлення клопотань про проведення відповідних процесуальних дій слідчим, прокурором, хоча часто носять доказовий характер і вказують на ті чи інші обставини кримінального правопорушення, спростовуючи обвинувачення.

Тому, ми вважаємо, що захисник повинен мати процесуальну можливість обстежувати місце події.

З метою підтвердження достовірності отриманої захисником інформації та подальшого доведення перед судом законності її отримання та достовірності даних, вважаємо за необхідне залучати до обстеження двох понятих, а також, за необхідності, спеціаліста у тій чи іншій галузі. Окрім того, дозволити проводити під час обстеження фото-, відео зйомку, складати схеми, плани тощо. Проте, для того, щоб зафіксовані у вказаний спосіб дані були достовірними і не викликали сумнівів, слід щоб таку фіксацію проводив спеціаліст у певній галузі. У разі виникнення сумнівів щодо правильності отриманих даних та їх достовірності, поняті та спеціаліст можуть бути допитані з питань проведення вказаного обстеження.

Самостійно здійснюючи діяльність, спрямовану на збирання доказів, захисним має право провадити лише дії, передбачені КПК України. Проте, часто, не володіючи засобами процесуального примусу, захиснику не вдається здобути певні речі і документи, які є носіями доказів у певному кримінальному провадженні, ту чи іншу інформацію про обставини кримінального правопорушення, яка містить необхідні дані для ефективного захисту. Для цього, законодавець у ч.3 ст.93 КПК України серед шляхів збирання доказів стороною захисту назвав можливість ініціювати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшкових) дій.

Відповідно до ч.3 ст.93 КПК сторона захисту ініціює проведення вищезазначених дій шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань. Вивченням практики встановлено, що в основному захисники ініціюють проведення таких слідчих (розшукових) дій, як додаткові допити свідків, додаткові і повторні експертизи, огляд місця події, відтворення обстановки та обставин події тощо. Часто такі клопотання заявляються з метою проведення повторних або додаткових слідчих (розшукових) дій, оскільки після отримання певної інформації захисником та ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, в останнього виникають сумніви з приводу повноти та об’єктивності проведення тієї чи іншої слідчої дії, а самостійно проводити такі дії захисник законом не уповноважений.

Саме за допомогою клопотань забезпечується проведення слідчим, прокурором необхідних для зясування обставин кримінального правопрушення слідчих (розшукових) дій та акумулювання доказів у матеріалах кримінального провадження.

Пунктом 12 ч.1 ст.42 КПК України визначено, що підозрюваний, обвинувачений, а також і захисник, який відповідно до ч.4 ст.46 КПК України кристується процесуальними правами останніх, вправі заявляти клопотання про проведення процесуальних дій та про забезпечення безпеки щодо себе, членів своєї сімї, близьких родичів, майна, житла тощо. Саме перша група клопотань спрямована на забезпечення доказової функції захисника у кримінальному провадженні.

Заявляючи клопотання про проведення слідчої (розшукової) дії, захисник вказує слідчому, прокурору на певні обставини, які були упущенні при розслідування та свідчать на користь підзахисного, цим самим врівноважуючи процес розслідування кримінального провадження та сприяючи встановленню об’єктивної істини. Слід наголосити, що такі клопотання захисника покликані забезпечити усунення у кримінальному провадженні обвинувачельного ухилу сторони обвинувачення і проведення таких слідчих (розшукови) дій, внаслідок яких буде здобута інформація про виправдувальні чи пом’якшуючі обставини, які, іноді навмисне, ігноруються стороною обвинувачення.

Тому, слідчий, прокурор, виконуючи не лише повноваження сторони обвинувачення, а забезпечуючи виконання завдань кримінального провадження, зобов’язані розглянути клопотання захисника і задовольнити їх за наявності відповідних підстав (ч.1 ст.220 КПК України).

Право заявляти клопотання, зокрема, про проведення слідчих (розшукових) дій, підозрюваний, обвинувачений набувають одночасно із набуттям відповідного статусу, а саме з часу оголошення особі про підозру або складання обвинуваченого акту відносно даної особи. На цей час у слідчого, прокурора вже сформована точка зору щодо винуватості відповідної особи у вчиненні кримінального правопорушення та зібрана певна доказова інформація, на підставі якої слідчий, прокурор висувають відповідне обвинувачення.

Клопотання підлягає розгляду у строк не більше трьох днів з моменту подання і у разі повної або часткової відмови у його задоволенні слідчий, прокурор виносять мотивовану постанову, у якій повинні аргументувати прийняття відповідного рішення. Постанова доводиться до відома особи, яка заявила клопотання шляхом вручення її копії або надіслання поштою.

Гарантією розгляду клопотань сторони захисту про проведення процесуальних дій, спрямованих на збирання доказів виступає встановлене ч. 3 ст.93 КПК України право сторони захисту оскаржувати постанови слідчого, прокурора про їх відхилення. Оскарження постанов відбувається у загальному порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування чи прокурора, врегульованого главою 26 КПК України (ст.ст. 303-308 КПК України).

Так, рішення слідчого, прокурора про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) та негласних (розшукових) дій оскаржуються слідчому судді особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання (п.7 ч.1 ст.303 КПК України) упродовж десяти днів з моменту отримання особою копії відповідної постанови (ч.1 ст.304 КПК України). Скарги на постанови слідчого, прокурора про відхилення клопотань розглядаються за правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 КПК України не пізніше сімдесяти двох годин з моменту надходження відповідної скарги (ст. 306 КПК України) та за обов’язкової участі особи, яка її подала.

За результатами розгляду такої скарги слідчий суддя може: скасувати рішення слідчого чи прокурора; зобов’язати припинити дію; вчинити певну дію або відмовити у задоволенні скарги, про що виносить ухвалу (ст. 307 КПК України). Тобто, у разі відмови слідчим, прокурором у задоволенні клопотання захисника про проведення слідчої (розшукової) дії, таке рішення за відповідною скаргою захисника має право прийняти слідчий суддя. У такому разі, на підставі ухвали, він доручає слідчому, судді провести відповідну слідчу (розшукову) дію.

Слід мати на увазі, що ухвала слідчого судді у разі прийняття негативного для сторони захисту рішення оскарженню не підлягає. Однак, відповідно до діючого законодавства це не позбавляє захисника права звернутися із повторним клопотанням як на досудовому, так і під час судового слідства.

Як зазначалось вище, відповідно до ч.3 ст.93 КПК України сторона захисту шляхом подачі відповідних клопотань має право ініціювати проведення також негласних слідчих (розшукових) дій.

Негласні слідчі (розшукові) дії є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, та проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб (ст. 246 КПК України).

На практиці право захисника щодо ініціювання таких дій фактично залишається не реалізованим.

Причиною цього є відсутність дієвого механізму розгляду клопотань захисника про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які відповідно до ст. 220 КПК України за загальним правилом повинні подаватися слідчому, прокурору.

Стаття 256 КПК України передбачає можливість використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій у доказуванні, зазначаючи, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів. Вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.

Як вбачається із вищезазначених норм Кодексу, рішення про використання отриманих за результатами негласної слідчої (розшукової) дії даних у кримінальному провадженні як доказ приймає прокурор.

Разом з тим, з метою реалізації права захисника на використання даних, отриманих в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії у цілях доказування, слід в кримінальному процесуальносу законодавстві закріпити норму щодо обов’язкової легалізації результатів вказаних дій.