2.4 Отримання висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок

Сторона захисту уповноважена збирати докази, зокрема, шляхом витребування та отримання висновків експертів (ч.3 ст.93 КПК України). Відповідно до п.10 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокати під час здійснення професійної діяльності уповноважені одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань.

Про відповідне право захисника говорив Стецовський Ю.І. ще у 1982 році²⁵ , оскільки захисник не є спеціалістом у тій чи іншій галузі знань, а з метою ефективного здійснення професійної діяльності та надання належної правово допомоги підзахисному нерідко виникає необхідність звернення в експертні та інші установи за роз’ясненнями та консультаціями у сфері спеціальних знань.

З метою реалізації права захисника на отримання висновків експертів у статті 242 КПК України законодавець передбачив норму, відповідно до якої експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за доручення слідчого судді чи суду, цим самим закріпивши рівність прав захисника зі стороною обвинувачення щодо збирання доказів у вказаний спосіб.

Таким чином, проведення експертизи є процесуальною дією, яка включає не лише отримання висновку, а й стадії призначення експертизи та її проведення.

Фактичною підставою для проведення експертизи є потреба сторони кримінального провадження у спеціальних (наукових, технічних або інших знаннях) у процесі доказування. Проведення експертизи для з’ясування питань права заборонена (ч.1 ст. 242 КПК України).

Використання захисником права на отримання висновку експерта є запорукою не лише надання ефективної юридичної допомоги своєму підзахисному, але й забезпечити повноту та об’єктивність розслідування кримінального провадження у цілому.

Наділивши захисника правом на отримання висновку експерта, законодавець передбачив декілька шляхів його реалізації: 1) звернення до слідчого, прокурора з клопотанням про призначення експертизи (ч.1 ст.243 КПК України); 2) залучення експерта на договірних умовах (ч.2 ст.243 КПК України) та 3) звернення до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта (ч.3 ст. 243 КПК України).

Так, відповідно до ч.2 ст. 243 КПК України захисник має право самостійно залучити експертів на договірних умовах, у тому числі для проведення обов’язкової експертизи. Будь-які інші норми, які б урегульовували порядок залучення захисником експертів на договірних умовах, у Кодексі відсутні.

Відповідно до ч.2 ст.243 КПК України підставою для залучення експерта захисником слугує договір. Разом із тим, ні Кодексом, ні Законом України «Про судову експертизу», ні іншими нормативно-правовими актами не визначено порядку, умов та форми укладення захисником такого договору.

Судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи (науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України). Також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, відповідну діяльність можуть провадити і судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. Тобто, із захисник з метою отримання допомоги експерта у тій чи іншій галузі знань може укласти договір із вищезазначеним установами або експертом.

Однак, виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Слід ураховувати, що експертизу уповноважені проводити лише атестовані відповідно до цього Закону судові експерти, яких внесено до

державного Реєстру атестованих судових експертів.

Статтею 1 Закону визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Виходячи із даного визначення, предметом експертизи є певні дослідження на основі спеціальних знань, кінцевою метою яких є отримання висновку експерта. Тобто, по суті предмет експертного дослідження становить перелік питань, які поставленні перед експертом і вирішення яких потребує спеціальних знань відповідного експерта у галузі науки, техніки, медицини, мистецтва тощо. Саме виходячи із предмету експертизи визначаться її вид і, відповідно експертна установа (експерт).

Об'єктами експертизи є матеріальні об’єкти, явища і процеси, що містять інформацію про обставини кримінального провадження.

Так, відповідно до ч.2 ст.69 КПК України експерт, як учасник кримінального провадження, має право: знайомитися з матеріалами кримінального провадження, що стосуються предмета судової експертизи; заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів; і зразсів та вчинення інших дій, пов’язаних з проведенням експертизи; , бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предметів і об’єктів дослідження; дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи; викладати у висновку експертизи виявлені в ході її проведення відомості, які мають значення для кримінального провадження і з приводу яких йому не були поставлені запитання; ставити запитання, що стосуються предмета та об’єктів дослідження, особам, які беруть участь у кримінальному провадженні; одержувати винагороду за виконану роботу відшкодування витрат, пов’язаних із викликом для надання пояснень чи показань, у разі, якщо це не є його службовим обов'язком; заявляти клопотання про забезпечення безпеки у випадках, передбачених законом; користуватися іншими правами, передбаченими Законом України «Про судову експертизу».

Стаття 69 КПК України визначає також об’єм обов’язків експертів. Експерт зобов’язаний: 1) особисто провести повне дослідження і дати обґрунтований та об’єктивний письмовий висновок на поставлені йому запитання, а в разі необхідності - роз’яснити його; 2) прибути до слідчого, прокурора, суду і дати відповіді на запитання під час допиту; 3) забезпечити збереження об’єкта експертизи. Якщо дослідження пов’язане з повним або частковим знищенням об’єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт повинен одержати на це дозвіл від особи, яка залучила експерта; 4) не розголошувати без дозволу сторони кримінального провадження, яка його залучила, чи суду відомості, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням обов’язків, або не повідомляти будь-кому, крім особи, яка його залучила, чи суду про хід проведення експертизи та її результати; 5) заявити самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Кодексом.

Разом із тим, можна виділити основні обов’язки експерта під час проведення експертного дослідження: 1) провести експертне дослідження; 2) дати обґрунтований і об’єктивний письмовий висновок; 3) за необхідності, роз’яснити свій висновок.

Права та обов’язки захисника визначаються виходячи із загальних його прав і обов’язків у кримінальному провадженні та вищезазначених прав і обов’язків експерта. Зокрема, захисник має право відмовитися від експертизи, особливо, якщо її дані свідчитимуть на шкоду його підзахисному; ставити перед експертом запитання; бути присутнім під час проведення експертизи; заявляти відвід експерту; знайомитися із матеріалами експертизи та отримати відповідний висновок; оскаржувати дії чи бездіяльність експерта тощо.

Як ми зазначали вище, експерт має право на винагороду за виконану роботу, тим більше, якщо він залучається на договірних умовах. Відповдіно до ст..15 Закону проведення судових експертиз, обстежень і досліджень у кримінальному провадженні державними спеціалізованими установами, судово-медичними та судово-психіатричними установами на замовлення підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, їх захисників, законного представника, потерпілого, його представника здійснюється за рахунок замовника. Тобто, якщо експерт залучається захисником на договірних умовах, то оплата експертизи та інші витрти покладаються на особу, яка залучає експерта.

Відповідно до ст. 70 КПК України експерт несе відповідальність за завідомо неправдивий висновок, відмову без поважних причин від виконання покладених обов’язків у суді та невиконання інших обов’язків. Визначена законом відповідальність експерта практично виступає гарантією повноти, достовірності та об’єктивної проведення експертного дослідження і надання обґрунтованого експертного висновку.

Статтею 14 Закону визначено, що судовий експерт на підставах і в порядку, передбаченими законодавством, може бути притягнутий до дисциплінарної, матеріальної, адміністративної чи кримінальної відповідальності.

За результатом проведення експертного дослідження можуть бути складені: 1) висновок експерта; 2) висновок експертного дослідження; 3) повідомлення про неможливість надання висновку.

Ураховуючи, що джерелом доказів у кримінальному провадженні є висновок експерта і уся діяльність із призначення та проведення експертизи у процесі збирання доказів спрямована саме на отримання висновку експерта, як належного і допустимого доказу у кримінальному провадженні, то і діяльність захисника у вказаному процесі спрямована на отримання саме висновку експерта.

Способом формування даного джерела є провадження експертизи, яка призначається у випадках, коли для вирішення певних питань у кримінальному провадженні потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання.

Відповідно до ч.1 ст.101 КПК України висновок експерта – це складний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок експерта надається в письмовій формі (ч.7 ст.101 КПК України).

Фактично, висновок експерта, будучи процесуальним джерелом доазів, є письмовим процесуальним документом, до якого Кодекс висуває низку вимог. Вказане покликане забезпечити достовірність експертних досліджень та можливість їх перевірки слідчим, прокурором, судом з метою надання оцінки як доказу у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 ст.102 КПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: 1) коли, де, ким (ім’я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта) та на якій підставі була проведена експертиза; 2) місце і час проведення експертизи; 3) хто був присутній при проведенні експертизи; 4) перелік питань, що були поставлені експертові; 5) опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом; 6) докладний опис проведених досліджень, у тому числі методи, застосовані у дослідженні, отримані результати та їх експертна оцінка; 7) обґрунтовані відповіді на кожне поставлене питання.

Поряд із цим, п. 4.14 Існтрукції визначає структуру висновку експерта. Висновок експерта складається з трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).

Дотримання вищезазначених умов у сукупності із дотриманням процедури призначення і проведення експертизи дає підстави оцінювати висновок експерта як належний і допустимий доказ у кримінальному провадженні.

Разом із тим, незажваючи на те, що правильно оформлений висновок експерта є повноцінним джерелом доказів у кримінальному провадженні, він не є обов’язковим для особи або для органу, яка здійснює провадження, а повинен оцінюватися у кожному випадку повинен оцінюватися і з точки зору його достовірності (правильності, обґрунтованості).

Зі змісту частини 10 ст. 101 КПК України слідує, що органи досудового розслідування, прокурор, суд можуть не погодитися із висновками експерта, у тому числі, представленим захисником. Як ми зазначали вище, висновок експерта підлягає ретельній та всебічній оцінці з боку вказаних органів.

Відповідно до ст. 245 КПК України зразки для експертизи відбираються: 1) стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею; 2) судом або за його друченням залученим спеціалістом, якщо проведення експертизи доручено судом.

Так, у разі, якщо за проведенням експертизи звертається захисник, як сторона кримінального провадження, то відповідно до вимог вищезазначеної норми Кодекс відповідні експериментальні зразки повинен отримати саме він.

Отримання зразків для експертизи фактично є окремою процесуальною дією, яка проводиться стороною кримінального провадження або судом і передує експертному дослідженню. Зразки – це об’єкти, які відображають властивості або особливості людни, тварини, трупа, предмета, матеріалу або речовини, а також інші зразки, необхідні стороні кримінального провадження або суду для призначення судової експертизи, а експерту – для проведення досліджень і надання висновку. Необхідні для експертного дослідження зразки повинні мати наступні властивості: 1) репрезентативність (достатність у їх кількості і якості); 2) бути порівнюваними (створювати можливість порівняння).²⁶

Окрім того, з метою забезпечення грантій безсумнівності, достатності, якості та достовірності таких зразків, сторона кримінального провадження, у тому числі і захисник, повинна керуватися відповідними законодавчими актами, інструкціями та методичними рекомендаціями, які урегульовуються порядок отримання зразків у певній сфері.

Процес одержання зразків умовно можна поділити на три етапи: перший - підготовка до процесуальної дії; другий - вилучення або відібрання зразків і третій - складання документу про отримання зразків, упаковка та оформлення зразків.

Слід відмітити, що за своїм походженням зразки можуть бути вільними та експериментальними.

У разі відсутності вільних зразків та якщо їх неможливо отримати у достатній кількості з певними властивостями, то повинні бути відбирані експериментальні зразки, тобто такі зразки, які спеціально створюються для проведення експертизи.

Згідно з частиною 2 ст.245 КПК України порядок відібрання зразків з речей і документів здійснюється у порядку тимчасового доступу до речей і документів (ст.ст. 160-166 КПК України). Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами проведення освідування особи, передбаченими ст. 241 КПК України (ч.3 ст.245 КПК України). Вказана норма не обумовлює, до яких саме зразків (вільних чи експериментальних) застосовується вищезазначене положення, тому слід розуміти, що законодавець таким чином передбачив механізм отримання будь-яких зразків, необхідних для проведення експертизи.

Тобто, з метою отримання зразків сторона кримінального провадження має звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, у якому, зокрема, повинні зазначачити конкретні речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати, та осіб, у володінні яких вони перебувають.

Надавши захиснику право отримувати зразки для проведення експертизи, нормами кримінально-процесуального законодавства взагалі не передбачено механізму отримання таких зразків. Так, якщо підставою для отримання зразків слідчим, прокурором є відповідна постанова (ч.3 ст.110 КПК України), то така підстава для захисника законом не визначена.