2.2. Запит документів

Найпоширенішим способом збирання доказів захисником залишається витребування від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копій документів та відомостей (ч.3 ст.93 КПК України),

Копії документів можуть бути витребувані самим захисником, а можуть бути отримані внаслідок їх надання органами державної влади, місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, службовими та фізичними особами без відповідного запиту захисника.

Однак, досліджуючи можливості захисника у вказаний спосіб збирати докази, зіштовхуємось із тим, що Кримінальний процесуальний кодекс України передбачив лише вказаний спосіб збирання доказів, не визначивши механізму його реалізації. Маємо ситуацію, коли порядок надання захиснику документів та їх копій КПК України не визначений, а норма спеціального закону відсилає захисника до норм Кодексу.

Тому, вважаємо, що під час надання допомоги у кримінальному провадженні своєму підзахисному захисник керується не лише нормами КПК України, а й нормами спеціального закону, який урегульовує основоположні засади здійснення адвокатом своєї професійної діяльності. Разом із тим, з метою уникнення ситуації із неоднозначного тлумачення норм законодавства та можливості визнання доказів захисника, зібраний у вказаний спосіб, допустимими, вважаємо за необхідне передбачити в КПК України порядок та засоби реалізації захисником права на витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копій документів та відомостей.

Ураховуючи наведене, засобом реалізації захисником права на витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копій документів та відомостей є адвокатський запит.

Адвокатський запит – це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту (ч.1 ст.24 Закону).

Визначивши часові рамки розгляду і виконання адвокатського запиту, законодавець тим самим визначив певні гарантії отримання необхідної для надання ефективної правової допомоги інформації. Поряд із цим, відповідно до норм вищезазначеного Закону адвокат не має права отримувати інформацію з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Відповідно до ст..21 Закону України «Про інформацію» інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.

Конфіденційною є інформація про фізичну особу, а також інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб'єктів владних повноважень. Конфіденційна інформація може поширюватися за бажанням (згодою) відповідної особи у визначеному нею порядку відповідно до передбачених нею умов, а також в інших випадках, визначених законом (ч.2 ст.21 Закону України «Про інформацію», ст.7 Закону України «Про доступ до публічної інформації»).

Також, відповідно до ч. 2 ст. 7 України «Про доступ до публічної інформації» розпорядники інформації, визначені частиною першою статті 13 цього Закону, які володіють конфіденційною інформацією, можуть поширювати її лише за згодою осіб, які обмежили доступ до інформації, а за відсутності такої згоди - лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Окрім того, діюче законодавство взагалі не визначає чіткі критерії, за якими фізична чи юридична особа може обмежити доступ до певної інформації та, відповідно, перетворити її на конфіденційну. Тому, практично адвокату можна обмежити доступ майже до будь-якої інформації, при цьому, посилаючись на норми закону.

Таким чином, захисник у кримінальному провадженні з метою отримання певних доказів має право отримувати лише загальнодоступні відомості, органи державної влади, місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, їх службові особи на законних підставах можуть не надавати адвокату запитувану ним інформацію або копії документів, посилаючи на те, що вони містять інформацію з обмеженим доступом.

Отже, витребування захисником інформації від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організації, їх службових осіб за допомогою адвокатського запиту, як спосіб збирання доказів у кримінальному провадженні, нічим не відрізняється від діяльності фізичної особи щодо отримання інформації на загальних підставах. Норми закону, які передбачають отримання адвокатом інформації за допомогою адвокатських запитів, практично не визначають спеціальних процедур та не створюють додаткових гарантій виконання адвокатами своїх професійних обов’язків.

Разом із тим, відповідно до норм міжнародного права юристам гарантований доступ до будь-якої інформації

У частині 3 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» законодавець передбачив, що відмова органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій, громадський об’єднань у наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Така відповідальність визначена статтею 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (порушення права на інформацію) і передбачає накладення штрафу на посадових осіб від двадцяти п'яти до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У разі повторного вчинення відповідного правопорушення - накладення штрафу на посадових осіб від п'ятдесяти до вісімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.9-1 ч.1 ст.255 КУпАП право складати протоколи про вказане адміністративне правопорушення мають право голова ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноважений радою член ради адвокатів. Відповідно до ст..221 КУпАП вказану категорію протоколів уповноважені розглядати місцеві суди.

Ст.212-3 КУпАП передбачає відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у випадках, коли така інформація підлягає наданню на адвокатський запит. Тобто, у будь-якому випадку відповідальність настає тоді, коли на адвокатський запит надійшла відповідь, однак у ній посадова чи службова особа відмовляють у наданні запитуваної інформації, надають її не у повному обсязі або викладена у ній інформація не відповідає дійсності, чи коли така відповідь надійшла із порушенням встановлених законодавством строків. При цьому, відповідальність за ненадання відповіді на адвокатський запит відсутня, хоча як зазначалось вище, частина 7 ст.46 КПК України передбачає відповідний обов’язок для органів державної влади, місцевого самоврядування та їх службових осіб.

Ураховуючи вищезазначене, пропонуємо до норм відповідних законів, які регулюють право захисника на витребування від органів державної влади, місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, а також підприємств, установ та організацій внести зміни.

З метою мінімізації випадків неналежного розгляду адвокатських запитів та уникнення відмови органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, їх посадових і службових осіб, громадських об’єднань, необхідно вимогливо ставитись до їх складання, дотримуватися певної форми.

Окрім вищенаведеного варто зазначити, що захисник може витребувати від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб копії документів та відомості.

Разом із тим, доказ визнається допустимим, якщо він міститься, зокрема, у процесуальному джерелі (показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст.84 КПК України). До документів, як процесуальних джерел, можуть належати, зокрема, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації, якщо в них містяться відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження (ст..99 КПК України).

Таким чином, викладена у встановлений законом спосіб та у межах компетенції відповідних органів та посадових осіб інформація, яка міститься у відповіді на адвокатський запит, відповідно до ст.99 КПК України є документом, а відповідно допустимим доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.3 ст.93 КПК України захисник має право збирати докази шляхом витребування та отримання останніх. Аналогічне право передбачено ч.2 ст.93 КПК у країни і для сторони обвинувачення. Однак, навідміну від сторони обвинувачення право захисника отримувати оригінали висновків ревізій та актів перевірок законодавчо обмежене, адже відповідно до норм законодавства ці документи складаються лише в обмеженій кількості та надаються обмеженому колу осіб, в тому числі слідчому, прокурору.

Діюче законодавство неоднозначно відноситься до прав захисника на звернення до органів державної влади про проведення ревізій та перевірок. Зокрема, проведення ревізій за зверненням захисника відповідно до діючого законодавствав не передбачено.

Законодавством також не вказано, у якій формі сторона обвинувачення та сторона захисту можуть звертатися про проведення перевірок. Тому, ураховуючи процесуальну природу такого звернення у кримінальному провадженні та визначене п.12 ч.1 ст.42 КПК України право захисника заявлати клопотання про проведення процесуальних дій, вважаємо, що звернення захисника про проведення перевірки повинно виражатися у клопотанні до органу державної влади.

Також, потребує певної процесуальної компенсації нерівність у повноваженнях сторони захисту із стороною обвинувачення щодо призначення ревізії фінансово-господарської діяльності.