Розділ 2 способи збирання захисником доказів:

2.1. Опитування

Документ, який допомагає вставновити певну обставину, неможливо ігнорувати при доказуванні, а необхідно підтвердити чи спростувати, то це означає, що цей документ має доказове значення і підлягає оцінці нарівні з усіма іншими доказами¹⁹ .

Кримінальним процесуальним кодексом України передбачено можливість збирати захисником докази, зокрема, шляхом отримання відомостей від юридичних та фізичних осіб (ч.3 ст.93 КПК України), а Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено право захисника опитувати осіб за їх згодою (п.7 ч.1 ст.20 Закону).

Таке право захисника дає йому можливість поспілкуватися з особами, яким може бути що-небудь відомо про ті чи інші обставини кримінального правопорушення або дані, які вказують на шляхи пошуку відповідної інформації, необхідної для ефективного захисту у кримінальному провадженні. Вказане у подальшому дає захиснику підстави реалізовувати інші права у процесі доказування.

Ураховуючи наведене, слід відмітити, що опитування осіб саме по собі не є процесуальною дією, здатною забезпечити подання захисником в суд належних і допустимих доказів, а по суті є передпроцесуальними діями захисника, внаслідок яких захисних отримує лише певну інформацію, необхідну для проведення тих чи інших процесуальних дій, спрямованих на безпосереднє збирання доказів.

Самостійне опитування захисником осіб під час проведення досудового слідства є важливим для отримання перших доказів з «першоджерел» та своєрідною основою для подальшого збирання захисником інших доказів.

Так, опитування осіб захисником за їх згодою (імперативна вимога) може бути важливим засобом збирання ним доказової інформації, за допомогою якої ефективно відповідно реалізовувати функцію захисту у кримінальному провадженні. Однак, захисник не наділений правом допитувати осіб, порядок якого чітко урегульований нормами КПК України. Допитувати осіб на досудовому слідстві мають право слідчих, прокурор, слідчий суддя, суд (ст.ст. 223, 224, 225, 351, 352, 353 КПК України), тобто, коло осіб, уповноважених проводити допит чітко визначене законом. Захисник може лише опитати особу, зазначимо, не в статусі свідка чи потерпілого, і не уповноважений їх допитувати як таких.

Законом не передбачено форми отримання відповідних показань. Не визначено процесуального порядку фіксації захисником процесу опитування і даних, отриманих таким шляхом, як це передбачено у разі проведення допиту слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом. Захисник при опитуванні особи не вправі попереджати її про кримінальну відповідальність, визначену ст. 384 КК України, роз'яснювати зміст відповідних норм КК України.

Отримані у такий спосіб дані не визнаються доказом як такі, а слугують підставою для виклику і допиту відповідних осіб як свідків слідчим, прокурором, слідчим суддею та судом або використовуватися захисником з метою подальшого дослідження тих чи інших даних та отриманні необхідної інформації у інший спосіб. Таким чином, проведене захисником опитування осіб на практиці не має жодної юридичної сили.

Разом із тим, професійний обов’язок захисника з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з’ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, використовувати усі передбачені законодавством засоби захисту.

Вищезазначене вказує на необхідність чіткого визначення меж повноважень захисника з проведення опитування осіб з їх згоди та вимагає законодавчої регламентації використання даного права для того, щоб отримані у такий спосіб відомості захисник мав змогу ефективно використовувати у процесі доказування.

Для цього, у першу чергу необхідно внести відповідні зміни у частину 3 ст.93 КПК України.

Кримінально-процесуальним законом серед джерел доказів передбачено такі як показання осіб, що становлять собою відомості, які надаються в усній чи письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження (ч.1 ст.95 КПК України). Показання можуть надаватися під час досудового розслідування та судового розгляду (ч.2 ст.95 КПК України). Разом із тим, рішення суду можуть ґрунтуватися лише на показаннях, безпосередньо наданих суду.

Поряд із цим, отримані сторонами кримінального провадження від його учасників та інших осіб за їх згодою пояснення не є джерелом доказів (ч.8 ст.95 КПК України). Вказане ще раз наголошує на тому, що пояснення, отримані захисником не є доказами у кримінальному провадженні.

Одні вчені пропонували опитування осіб, проведене захисником, фіксувати у клопотанні, яке подається посадовій особі, що веде провадження, із зазначенням особи, яка підлягає виклику для проведення допиту як свідка, інші пропонували фіксувати результати опитування у виді бесіди особи із захисником шляхом складання захисником протоколу чи пояснення, в якому у довільній формі відображати показання опитуваної особи або шляхом викладення в письмовій формі результатів опитування самою особою.

Із вищезазначеного більш доцільним вважаємо проводити захисником опитування шляхом отримання пояснень від особи, якій пропонується власноручно викласти їх у письмовій формі у відповідному поясненні. А у разі відмови або неможливості самостійно фіксувати такі пояснення, захисник може їх зафіксувати сам, із відповідною відміткою у таких поясненнях.

На практиці деякі захисники з метою забезпечення підтвердження та подальшого визнання судом достовірності викладених у поясненні даних завіряють відповідні пояснення нотаріально

Разом із тим, залучення нотаріусів до проведення опитування є зайвим з наступних причин: достовірність повідомлених особою відомостей підтверджується самою ж особою під час підписання пояснення.

На практиці має місце використання адвокатами під час опитування науково-технічних засобів (диктофонів, фото-, відеозйомки). Такі дії захисників визнаються багатьма процесуалістами, оскільки вони можуть мати вагомі процесуальні наслідки при доказуванні ²⁰.

Вказане дає можливість у подальшому відтворити розмову у її деталях та при зміні особою своїх показань, або їх втрати внаслідок забуття тих чи інших обставин тощо, відтворити їх у початковому вигляді.

Ураховуючи важливість опитування осіб у процесі збирання доказів захисником та визначивши його серед способів збирання доказів стороною захисту, опитування осіб на законодавчому рівні слід вивести із меж передпроцесуальної діяльності захисника.