3. Збирання доказів захисником

Діяльність захисника із дослідження обставин кримінального правопорушення, пошуку доказів та їх використання з метою обгрунтування своєї позиції, є одним із засобів реалізації функції захисту.

Тягар доведення вини підозрюваного, обвинуваченого законодавець покладає на слідчого, прокурора, закріпивши у ст.17 КПК конституційний принцип презумпції невинуватості, відповідно до якого ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, неподання захисником доказів, що спростовують чи пом'якшують обвинувачення, не повинно розглядатися як доказ його винуватості. Поряд із цим, захисник в силу своїх професійних обов’язків повинен доводити певні обставини. Він змушений спростовувати докази сторони обвинувачення, що у свою чергу передбачає активну діяльність у цьому процесі.

У свою чергу відповідна діяльність захисника обумовлена наявністю у нього в цьому процесі власних цілей – забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого. Захисник зобов’язаний використовувати для цього усі засоби захисту, передбачені КПК України та іншими законами (ч.1 ст.47 КПК України). Тобто, діяльність захисника щодо збирання доказів також обумовлена відповідним обов’язком та цілями у кримінальному провадженні.

Так, захисник повинен з’ясувати обставини, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом’якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого. Для того, щоб вказані докази можна було ефективно використовувати з метою досягнення захисником відповідних цілей у кримінальному провадженні, вони повинні бути зібрані законними засобами та у визначений законом спосіб.

Так, будучи самостійним суб’єктом збирання доказів захисник може реалізувати відповідне право лише за умов, що закон дозволяє йому вчиняти певні процесуальні дії, направлені на виявлення і закріплення інформації, даних про факти, а також визнає результати цих дій доказами. Якщо ж суб’єкт не має таких прав, а змушений звертатися до уповноваженої законом особи з проханням перетворити наявну у нього інформацію на повноцінні докази, то такий суб’єкт не збирає докази, а лише сприяє в їх збиранні¹⁵ .

Однак, КПК України, закріпивши через призму принципу змагальності сторін кримінального провадження рівність їхніх прав у процесі збирання доказів, фактично не передбачив дієвого механізму рівноправності протидіючих сторін у вказаному процесі. Практика реалізації захисниками повноважень зі збору доказів свідчить, що констатована законом рівність права захисника збирати та подавати до суду речі, документи, інші докази залишається формальністю.

У змагальному процесі виконання завдань кримінального провадження та досягнення цілей кожною із його сторін, а саме обвинувачення – довести винуватість, захисту – захиститися від цього обвинувачення, як зазначалось вище, здійснюється шляхом реалізації права на збирання доказів.

Саме діяльність захисника зі збирання доказів, виступаючи гарантією реалізації підозрюваним, обвинуваченим їх права на захист, фактично є чи не єдиною впливовою можливістю протистояти обвинуваченню, яке здійснюється державними органами.

Визначаючи рівність прав сторін на збирання доказів у змагальному процесі, закон не обмежив використання цього права певною стадією кримінального провадження. Однак, зазначив, що сторони кримінального провадження здійснюють таку діяльність з метою подання до суду речей, документів та інших доказів. Тобто, основний процес збирання доказів здійснюється на досудовому слідстві і завершується складанням обвинувального акту проти особи та скерування його в суд або припиненням кримінального провадження шляхом його закриття. Суд уже досліджує докази, представлені сторони кримінального провадження, як результат «не суд, як це має бути, а попереднє слідство стає основною стадією, на якій збираються, досліджуються і оцінюються докази винуватості особи, і якщо не вирішується остаточно, то значною мірою наперед питання про його винність»¹⁶ .

Фактично принцип змагальності починає діяти з часу вступу захисника у кримінальне провадження. До цього воно здійснюється в публічному порядку слідчим, прокурором на підставі зареєстрованого у встановленому законом порядку кримінального правопорушення.

Захисник фактично набуває права збирати докази нарівні зі стороною обвинувачення саме з цього моменту, коли часу на пошук доказової інформації не залишається, оскільки прокурор зобов’язаний у найкоротший строк після повідомлення особі про підозру: 1) закрити кримінальне провадження; 2) звернутися до суду з клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або 3) звернутися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ч.2 ст.283 КПК України).

Тобто, захисник для реалізації функції захисту має обмежений час для збирання доказів, який вимірюється «найкоротшим строком», необхідним слідчому, прокурору, щоб прийняти процесуальне рішення у кримінальному провадженні.

Слід зупинитися і на питанні збирання доказів захисником під час судового розгляду, адже обмежені можливості захисника у збиранні доказів під час досудового розслідування, а також часова неможливість забезпечити збирання доказів на досудовій стадії, логічно повинні бути компенсовані під час судового провадження.

Відповідно до статті 317 КПК України вже під час підготовчого судового засідання сторони кримінального провадження надають суду документи, інші матеріали, що мають значення для кримінального провадження, які у сукупності із обвинувальним актом становлять матеріали кримінального провадження. Тобто, як зазначалось вище, сторона захисту повинна надати до суду під час підготовчого засідання уже зібрані докази.

Під час судового розгляду кримінального провадження суд безпосередньо досліджує вже подані сторонами докази та отримує показання осіб. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених КПК України (ст.23 КПК України).

З метою збирання доказів учасники судового провадження вправі заявляти клопотання, зокрема, щодо здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту та витребування певних речей чи документів ще під час підготовчого судового засідання (п.4 ч.1 ст.315 КПК України), що покликано забезпечити повноту та всебічність дослідження обставин кримінального правопорушення під час судового провадження.

Також, під час судового слідства сторони кримінального провадження з метою збирання доказів мають право ініціювати проведення слідчих (розшукових) дій або надання тимчасового доступу до речей і документів. Проте, такі клопотання підлягають задоволенню лише за певних умов.

У судовому засіданні суд проводить допит осіб, експерта, пред’явлення для впізнання, досліджує речові докази, документи, у тому числі протоколи слідчих (розшукових) дій, відтворення звукозапису і демонстрування відеозапису, огляд на місці лише з метою перевірки доказів, зібраних сторонами кримінального провадження. Вказані дії фіксуються у журналі судового засідання, чим проходять легалізацію судом і набувають остаточної доказової сили.

Таким чином, передбачена кримінально-процесуальним законом процедура збирання доказів під час судового провадження не врівноважує прав сторін кримінального провадження щодо збирання доказів, дисбаланс яких існує на стадії досудового розслідування.

Поряд із цим, законодавець не забороняє захиснику вже під час судового розслідування витребувати та отримувати речі, копії документів, відомості, висновки експертів та ревізій, акти перевірок та представляти їх до суду як докази тих чи інших обставин кримінального провадження. Одночасно, сторона обвинувачення після складання обвинуваченого акту та надання матеріалів кримінального провадження в суд, без ухвали суду не має права проводити процесуальні дії, спрямовані на збирання доказів. Єдиною умовою використання захисником вказаних доказів є необхідність їх попереднього відкриття стороні обвинувачення (ч.11 ст.290 КПК України).

Із аналізу норм діючого КПК України слідує, що захисник у процесі доказування з метою відстоювання своєї правової позиції реалізує свої права шляхом: 1) безпосереднього збирання доказів; 2) участі у провадженні процесуальних дій; 3) заявлення клопотань та подання скарг.

Тобто, діяльність захисника зі збирання доказів не зводиться лише до пошуку у встановленому законом порядку захисних доказів, а має комплексний характер, включаючи інші дії, здатні забезпечити виявлення та вилучення доказової інформації, оскільки у змагальному процесі з метою самостійного обстоювання своєї правової позиції захисник використовує усі засоби, передбачені КПК України.

Так, відповідно до частини 3 ст. 93 КПК України захисник здійснює збирання доказів шляхом: 1) витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; 2) ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій; 3) здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Одночасно, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом: 1) проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій; 2) витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; 3) проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України.

Тобто, законодавець, вказуючи на свособи збирання доказів стороною захисту, передбачив як «позитивну», так і «негативну» його діяльність у вказаному процесі, а саме, можливість ініціювання проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій.

Поряд із цим, закріплені КПК України способи збирання доказів захисника явно відрізняються від способів збирання доказів стороною обвинувачення, що черговий раз вказує на пріоритетне становище з активного збирання доказів органів державної влади, які забезпечують державне обвинувачення. Саме ці органи, будучи зобов’язані довести винуватість особи, уповноважені проводити слідчі (розшукові), негласні слідчі (розшукові) та інші процесуальні дії.

Як вбачається із вищезазначеної норм статті 93 КПК України, захисник у процесі збирання доказів не наділений правом проводити відповідні процесуальні дії. Тому, не маючи відповідних повноваження з проведення процесуальних дій, захисник не може конкурувати у цьому плані з державними органами, оскільки не наділений владними повноваженнями, не вправі виконувати які-небудь дії, пов’язані із примусом і т.д.¹⁷ .

Виходячи із наведеного, перевага органів сторони обвинувачення у тому, що вони з метою збирання доказів уповноважені проводити процесуальні дії, які забезпечені відповідними засобами державного примусу, а також процедура і форма яких чітко уврегульована кримінально-процесуальним законом. Така правова регламентація усіх процесуальних дій, зокрема, слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, з одного боку окреслює чіткі межі діяльності державних органів, а з іншого боку дозволяє зібрати слідчому необхідний об’єм доказів, які у вказаний спосіб набувать ознак допустимості.

На відміну від діяльності сторони обвинуваення зі збирання доказів, яка полягає у проведенні процесуальних дій, діяльність захисника передбачає проведення дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Однак, законодавець не визначив ні структури, ні процедури проведення таких дій, також не визначив гарантій їх належного виконання, не передбачив форми і структури актів їх фіксації.

Закріплені діючим Кодексом основоположні засади здійснення кримінального провадження (право на захист, право захисника збирати докази, змагальність та рівноправність сторін, обов’язок захисника використовувати всі законні засоби захисту та інші) фактично вказують на необхідність законодавчого розширення прав захисника щодо збирання доказів аж до визначення можливості та основ здійснення ним власного розслідування.

Законодавець дозволив захиснику збирати докази шляхом здійснення дій, здатних забезпечити подання суду належних і допустимих доказів. Широке тлумачення вказаної норми дає підстави відносити до способів збирання доказів будь-які дії захисника, які не суперечать закону та не порушують прав та інтересів інших осіб. На перший погляд відповідно до вказаної норми кримінально-процесуального закону перелік способів збирання доказів захисником не обмежується способами, визначеними у КПК України.

Відповідно до ч.2 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат під час своєї діяльності має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідної для належного виконання договору, зокрема, збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою, одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань, користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Отже, з метою збирання доказів, окрім способів, визначених ч.3 ст.93 КПК України, захисник також має право вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.

Поряд із цим, відповідно до вимог Кодексу сторони кримінального провадження мають право обстоювати свої правові позиції, права свободи і законні інтереси лише засобами, передбаченими цим Кодексом (ч.1 ст.22 КПК України). Окрім того, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ч. 1 ст.86 КПК України).

Тобто, докази, отримані в ході проведення дій та у спосіб, які не передбачені нормами КПК України, є недопустимими. Тому формулювання ч.3 ст. 93 КПК України, що «сторона захисну здійснює збирання доказів шляхом … здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів» вже по своїй суті є фікцією, оскільки захисник практично не може зібрати допустимі докази у спосіб, який не визначений КПК України. У разі представлення таких доказів в суд вони одразу піддаватимуться сумніву.

Якщо, перелічивши серед способів збирання доказів стороною обвинувачення слідчі (розшукові) та негласні слідчі (розшукові) дії, законодавець у подальших нормах КПК України розкриває їх перелік та механізм проведення, то «інші дії, здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів» стороною захисту залишені без належного правового регулювання в нормах Кодексу.

Структура процесу збирання доказів передбачає не лише їх пошук і виявлення, але й фіксацію, оскільки «доказ може вважатися отриманим, «зібраним» тільки після того, як відповідна інформація належним чином закріплена»¹⁸.

Законодавець наділив захисника правом самостійно, нарівні зі стороною обвинувачення збирати та подавати докази. Захисник, будучи суб’єктом вказаного процесу, з метою реалізації покладеної на нього функції захисту підозрюваного, обвинуваченого, та з метою самостійного відстоювання своєї правової позиції, у кримінальному провадженні здійснює активний пошук захисних доказів.

Відшукавши необхідні фактичні дані та джерела доказів, з метою реалізації свого права на їх подання, захисник повинен одержати відомості, які в них містяться, оскільки подальше використання інформації без надання їй певної форми неможливе. Надання такої форми повинно проходити у встановленому законом порядку. В іншому випадку виявлені доказові дані нестимуть лише інформаційний характер і не можуть використовуватись як доказ. Без відповідної форми важливі для кримінального провадження фактичні дані не можуть бути отримані, вилучені та подані слідчому, прокурору, слідчому судді та суду.

Як було наголошено вище, відповідно до норм глави 5 КПК України правом фіксації процесуальних дій наділені слідчий та прокурор, а в судовому засіданні такі дії фіксуються у відповіжному журналі.

Поруч із цим, з метою збирання доказів захисник має право витребувати та отримувати від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок (ч.2 ст.93 КПК України). Також, відповідно до ч.1 ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення своєї професійної діяльності захисник з метою збирання відомостей про факти, що можуть бути використані як докази, має право вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою.

Інформація, отримана захисником за його запитом у встановленому законом порядку від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових осіб щодо тих чи інших фактичних даних вже зафіксована уповноваженою на те компетентною особою і по суті є процесуальним документом, оскільки відповідає визначеним Кодексом вимогам. А саме, є матеріальним об’єктом спеціально створеним з метою збереження інформації, містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомостей, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ст. 99 КПК України). Тобто, отримана у зазначений спосіб і від уповноважених осіб відповідна письмова інформація відповідно до п.1 ч.2 ст.99 КПК України відноситься до інших носіїв інформації та може використовуватися захисником як доказ у кримінальному провадженні та подана захисником в суд нарівні зі стороною обвинувачення як допустимий доказ. Разом із тим, у такий спосіб захисник може в основному отримати інформацію про характеризуючи дані підзахисного, його соціальний стан тощо.

Здійснюючи збирання доказів захисник має право вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою (ст.20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Тобто, захисник має законодавчу можливість одержувати та використовувати такі джерела доказів, як речі, документи, показання. Поряд із цим, у КПК України відсутні норми, які б урегульовували порядок проведення захисником вищезазначених дій та їх фіксацію, що у свою чергу унеможливлює подальше їх використання як доказів.

Відповідно до ст. 104 КПК України слідчий, керівник органу досудового розслідування, маючи повноваження проводити певну процесуальну дію, її хід та результати фіксують у протоколах, а також додатках до них, які згідно з п.3 ч.2 ст.99 КПК України є джерелами доказів у виді документів. Тобто, оформлені належним чином слідчим, керівником органу досудового розслідування протоколи процесуальних дій вже відповідно до закону визнаються допустимими.

Поруч із цим, нормами діючого КПК України захиснику не надано право фіксувати у протоколах хід і результати своїх дій, зокрема, щодо вилучення речей, документів, їх копій, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб. Більш того, закон взагалі не передбачає форми фіксації таких дій захисником.

Опитування осіб є чи не найефективнішим способом пошуку та джерелом доказів, необхідних захиснику для належного захисту підозрюваного, обвинуваченого. Однак, таке право захисника також не гарантує подання ним до суду допустимих доказів, отриманих вказаним шляхом, оскільки, на відміну від сторони обвинувачення, КПК України не визначив виду документу та його форми, у якому захисник може фіксувати показання осіб з метою його подальшого представлення як доказ. На практиці показання осіб, надані захиснику оформляються у виді пояснення, складеного у довільній формі. Деякі захисники, з метою підтвердження достовірності викладених у них даних та підписів осіб, такі пояснення завіряють у нотаріусів. Однак, це законом не передбачено, як і не передбачено форми отримання показань захисником. Тому, слідчий, прокурор, суд, оцінюючи докази, вправі поставити такі пояснення захисників під сумнів. Окрім того, імперативною нормою частини 8 ст. 95 КПК України законодавець виключив можливість використання як докази пояснення, отримані сторонами кримінального провадження, зазначивши, що вони не є джерелом доказів.

Тому, показання осіб захисник використовує з метою пошуку доказової інформації, а також, за наявності підстав вважати, що та чи інша особа можуть повідомити інформацію щодо обставин кримінального правопорушення та попередньо поспілкувавшись з ними. У свою чергу це дає підстави клопотати перед слідчим, прокурором, судом про виклик і допит таких осіб у встановленому законом порядку.

Таким чином, говорити про рівність прав сторін кримінального провадження в отриманні та поданні до суду вказаних документів не можна. У свою чергу, з метою забезпечення змагального процесу у тому виді, як це намагався закріпити законодавець, така нерівність повинна компенсуватися адекватними гарантіями реалізації захисником його прав.

Остаточну легалізацію докази набувають в суді, який повинен їх дослідити безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду (ст. 23 КПК України). Надані суду речі і документи, а також отримані показання осіб фіксуються у журналі судового засідання, отримуючи процесуальну форму та набуваючи остаточної доказової сили, оскільки у такому виді вони є підставою для прийняття судом кінцевого рішення у кримінальнму провадженні.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.99 КПК джерелом доказів є також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії, а отже можуть повноцінно використовуватися для доведення тих чи інших обставин кримінального правопорушення.

Застосування захисником технічних засобів з метою фіксації процесуальної дії дозволяє йому не лише отримати важливу інформацію щодо обставин кримінального правопорушення, але й відтворити її повністю з метою використання для пошуку тих чи інших доказів. Однак, отримані захисником дані за допомогою технічних засобів, а саме звуко-, відеозапис, не слід ототожнювати з аналогічними діями органів, уповноважених складати протоколи процесуальних дій та проводити їх фіксування.

Відповідно до закону стенограма, аудіо-, відеозапис процесуальної дії є додатком до протоколу відповідної процесуальної дії (ч.2 ст.105 КПК України) і здійснюються уповноваженими на те посадовими особами та з додержанням правил фіксації. Оригінальні примірники технічних носіїв інформації фактично знаходяться в матеріалах кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного запису (ст..107 КПК). Можливість отримання копії запису процесуальної дії на досудового розслідуванні законодавчо не передбачена, разом із тим, у Кодексі передбачено можливість застосовувати технічні засоби для фіксації процесуальної дії захисником на вказаній стадії кримінального провадження. Такі записи захисник може використовувати лише в інформативних цілях, а не як джерело доказів.

Виходячи із цього, можна с формулювати визначення поняттю збирання доказів