3.3. Використання захисником доказів при розгляді кримінальної справи в апеляційній, касаційній інстанціях та в порядку виключного провадження

Коли сторона захисту погоджується з постановленим судом вироком, участь захисника в доказуванні на цьому закінчується. Якщо ж підсудний і захисник вважають вирок незаконним, необґрунтованим або несправедливим або якщо з цих підстав питання про перегляд вироку ставить сторона обвинувачення, вказана діяльність захисника може бути продовжена і у вищестоящих судових інстанціях, куди згідно із законом можна оскаржити вирок.

На цих етапах судочинства участь захисника в доказуванні виражається в: а) аналізі і оцінці зібраних у справі доказів в апеляційній або касаційній скарзі (ст. 350 КПК), запереченнях проти скарги чи подання прокурора, а також у виступах (поясненнях) в обґрунтування своїх доводів в апеляційній або касаційній інстанціях; б) безпосередньому дослідженні доказів в апеляційній і касаційній інстанціях⁵².

Коли оспорюються висновки суду (або твердження в поданні прокурора) з приводу встановлення фактичних обставин справи, вимоги захисника про перегляд вироку або, навпаки, про залишення його без зміни базуються на положенні закону, згідно якому однією з підстав скасування або зміни вироку служить невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінальної справи, встановленим судом першої або апеляційної інстанції (ст. 367 КПК).

Згідно ст. 369 КПК вирок чи постанова вважаються такими, що не відповідають фактичним обставинам справи: 1) коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні; 2) коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; 3) коли при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку (постанові) не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; 4) коли висновки суду, викладені у вироку (постанові), містять істотні суперечності.

У скарзі захисника, його виступі у вищестоящому суді повинно бути переконливо обґрунтовано, доведено наявність хоч би однієї з вказаних підстав до перегляду вироку.

КПК України пред’являє певні вимоги до змісту апеляційної та касаційної скарг (ст. 350 КПК), які, зрозуміло, відносяться і до захисника.

Складання скарг, в яких ставиться питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, представляє певну трудність навіть для юриста. Основний недолік багато таких скарг полягає в їх неправильній аргументації. Замість обґрунтованої критики, спростування висновків суду автор скарги іноді висловлює свою позицію з приводу доведеності або недоведеності обвинувачення або окремих обставин справи, стверджуючи, що саме його думка – єдино правильна.

Не можна забувати, що право остаточної оцінки доказів (тобто вирішення питання, які докази вважаються достовірними і які висновки з них виходять) належить суду. Немає підстав розраховувати, що, наприклад, апеляційна інстанція відкине, визнає неправильними висновки суду першої або апеляційної інстанції тільки тому, що з ними не згодні засуджений або захисник.

Безперспективно доводити в скарзі, що, наприклад, суд неправильно повірив потерпілому, який викривав підсудного у вчиненні злочину, тоді як повинен був повірити підсудному, який заперечував свою вину. Але, безумовно, можна і потрібно, ґрунтуючись на фактах, на наявних в справі доказах, конкретно показати, що твердження потерпілого спростовуються, а пояснення підсудного, навпаки, підтверджуються конкретними матеріалами справи⁵³.

Апеляція як одна з форм оскарження і перегляду вироків існувала у російському дореволюційному кримінально-процесуальному законодавстві та ліквідована у 1917 р. і відновлена у чинному КПК з внесенням змін у 2001 році.

На відміну від інших форм перегляду вироків апеляційна інстанція перевіряє законність, обґрунтованість і справедливість вироку не за письмовими матеріалами справи (як це відбувається в основному у касаційній інстанції), а шляхом безпосереднього дослідження доказів. Цим визначається і ширший обсяг прав апеляційного суду: визнавши вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим або несправедливим і скасувавши його, апеляційний суд не направляє справу на новий розгляд, а ухвалює новий вирок. При цьому новий вирок може бути виправдувальним замість раніше постановленого обвинувального (або справа може бути закрита), менш суворим або, навпаки, обвинувальним замість колишнього виправдувального, якщо цього вимагає обвинувач і суд визнає його доводи обгрунтованими⁵⁴.

Таким чином, на апеляційне провадження розповсюджуються (за передбаченими у КПК винятками) норми, що регламентують загальні умови судового розгляду, порядок проведення підготовчої частини судового засідання, судового слідства, дебатів сторін і останнього слова підсудного, винесення вироку.

Що стосується винятків із загального порядку розгляду, то вони стосуються переліку осіб, участь яких в засіданні апеляційного суду обов’язкова.

Захисник бере участь в засіданні апеляційного суду, якщо він запрошений підсудним, за його дорученням або з його згоди, а також коли участь захисника обов’язкова згідно із законом.

Якщо дослідження доказів, слідчі дії проводяться тут за тими ж правилами, що і в суді першої інстанції, то предмет дослідження, коло обставин, що підлягають доказуванню, в апеляційному суді може бути вужче. При розгляді апеляційних скарг і подань судове слідство не обов’язково повинно повністю повторювати дослідження доказів, проведене в суді першої інстанції: воно здійснюється в обсязі, необхідному для перевірки законності, обґрунтованості і справедливості вироку, з урахуванням доводів наведених в скарзі або поданні

Вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог частини першої статті 299 і статті 301 КПК докази не досліджувалися, не перевіряються.

Якщо розгляд апеляції дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, щодо яких апеляції не надійшли, апеляційний суд зобов’язаний прийняти таке рішення.

При цьому не може бути допущене погіршення їх становища. Така перевірка може вимагати розширення меж дослідження, але це з’ясується вже в процесі розгляду справи. Крім того, у інших осіб, будуть, очевидно, свої захисники. Ми ж ведемо мову про діяльність захисника, який оскаржив вирок або заперечує проти скарги або подання, направлених на погіршення положення підзахисного.

Особливості дослідження обставин справи в апеляційній інстанції визначають положення гл. 30 КПК, які захисник повинен враховувати в своїй діяльності:

а) судове слідство починається не з викладу обвинувачем пред’явленого підсудному обвинувачення або викладу заяви приватним обвинувачем, як в суді першої інстанції, а з короткого викладу головуючим змісту вироку, а також суті скарги і заперечень на них. Це дозволяє відразу ж намітити, що саме з точки зору захисту необхідно з’ясувати, досліджувати в засіданні суду апеляційної інстанції, і разом з тим відсіяти те, що встановлене безперечно, не викликає сумнівів і ніким не оспорюється, що тільки буде без потреби ускладнювати розгляд справи;

б) після доповіді головуючого апеляційний суд заслуховує виступи сторони, що подала скаргу, і заперечення іншої сторони. Незалежно від того, чи виступає захисник з обґрунтуванням скарги або із запереченнями, він повинен навести (не повторюючи, зрозуміло, всього сказаного в скарзі або в письмовому запереченні) основні доводи, а також докази, підтверджуючі його позицію, які він вважає за необхідне дослідити в судовому засіданні;

в) що стосується свідків, які були допитані в суді першої інстанції, то відповідно до ст. 362 КПК вони допитуються в засіданні суду апеляційної інстанції, якщо їх виклик суд визнав обов’язковим.

г) захисник має право клопотати про виклик нових свідків, провадження судової експертизи, про витребування речових доказів і документів, в дослідженні яких було відмовлено судом першої інстанції⁵⁵.

Не треба забувати, що питання про виклик в засідання суду апеляційної інстанції свідків і інших осіб повинне вирішуватися в рішенні про призначення судового засідання. Щоб суддя міг своєчасно ухвалити таке рішення, клопотання про виклик свідків і експертів, як і про витребування інших доказів, повинно міститися в скарзі або запереченні захисника або додаватися до цих документів. Звичайно, таке клопотання захисник має право заявити і безпосередньо в засіданні суду. Але це може спричинити необхідність відкладення слухання справи, що небажано;

д) відповідно до ст. 362 КПК в засіданні суду апеляційної інстанції ведеться протокол;

е) нарешті, згідно ст. 383 КПК вирок і ухвала суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені засудженим (виправданим) і його захисником в касаційному порядку.

Касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними в справі і додатково поданими матеріалами в тій частині, в якій воно було оскаржене. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого чи виправданого.

Якщо задоволення скарги чи подання дає підстави для прийняття рішення на користь інших засуджених, від яких не надійшли скарги або щодо яких не внесено подання, касаційний суд зобов’язаний прийняти таке рішення.