Вопрос 21. Формы /источники/ права: понятие и виды

Понятие "источник права" существует много веков.

Одни ученые отождествляют источник права с формой права, другие - различают.

Если различать источник и форму права:

Источник - это то, из чего появляются новые вещи.

Можно выделить два уровня источников права:

1. реальные общественные отношения, которые пораждают норму права;

2. Правотворчество, когда законодатель создает норму права.

Форма права - это способ организации и существования правовых норм.

Виды форм права:

1. Правовой обычай

2. Юридическая доктрина

3. Судебный прецедент

4. Нормативно-правовой акт

________

Комментарии Кененова:

а) говоря о норме права, нужно иметь ввиду ту или иную школу/доктрину права;

б) говоря о норме права, нужно иметь ввиду ту или иную историческую эпоху;

в) говоря о норме права, нужно иметь ввиду тот или иной исторический тип права (правовую семью).

________

ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ.

- это исторически сложившееся, устойчиво повторяющееся общественное отношение между субъектами, которое государство санкционировало как форму права.

а) правовой обычай показывает, что право не просто текст, а реальные действия, отношения;

б) обычай станет правовым только в том случае, если его санкционирует государство.

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ.

- это решение суда по делу, которое (решение) государство признает как идеальную норму, и которую используют другие судебные органы данного или нижестоящего уровня при рассмотрении аналогичных дел.

Этот источник права свойственен англо-саксонской правовой системе.

Некоторые ученые считают, что в РФ судебным прецедентом являются Постановления Конституционного Суда.

Плюсы:

1. Писанные нормы права, в отличие от судебного прецедента, имеют предельно общий (абстрактный) характер, они не могут учесть конкретных обстоятельств дела;

2. Писанные нормы права, в отличие от судебного прецедента, "неживые" и не могут в полной мере управлять "живыми" общественными отношениями;

Минусы:

1. Судебный прецедент предполагает субъективное усмотрение судьи, что может привести к судебному произволу;

2. Абсолютно аналогичных дел не существует, поэтому судебный прецедент идеально подходит только одному конкретному делу;

3. Зачастую от одного дела, по которому вынесено решение, ставшее судебным прецедентом, проходит много времени до другого аналогичного дела - и уже к нему данный судебный прецедент не применим.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ДОКТРИНА.

- это мнения, суждения, оценки наиболее выдающихся юристов страны, которые государство признает как форму права.

Юридическая доктрина показывает, что право существует и действует как идея.

Юридическая доктрина особенно применялась как источник права в Древнем Риме (Гай, Ульпиан, Папиниан, Павел и Модестин).

Отражением юридической доктрины является преодоление пробела в праве, когда судья руководствуется своими внутренними убеждениями, чтобы принять решение по делу.

НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ.

- это акт (документ), принятый в установленном законом порядке компетентными и уполномоченными на то государственными органами, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права.

НПА является универсальным источником права, который свойственен всем историческим семьям права.

Признаки:

1) письменная форма;

2) принимается в установленном законом порядке;

3) принимается компетентными и уполномоченными на то государственными органами;

4) в НПА всегда содержится норма права.

/подробно о НПА - в вопросе 47/