Вопрос 32. Задаток: понятие, функции. Отличие от аванса.

Задаток - денежная сумма, выдаваемая должником в счет причитающихся с него по договору платежей кредитору, в доказательство заключения договора и обеспечения его исполнения (п.1 ст. 380).

Задаток выполняет три основные функции: доказательственную, платежную и обеспечительную. 1. Доказательственная функция задатка состоит в том, что его выдача свидетельствует о заключении договора, порождающего обеспечиваемые задатком обязательства. Из п. 1 ст. 380 ГК следует, что задаток выдается при заключении этого договора*(1311), который может носить не только консенсуальный, но и реальный характер. Закон не требует, чтобы задаток являлся единственным доказательством заключения указанного договора. Поэтому обеспеченные задатком обязательства могут быть основаны на договоре, заключенном как в устной, так и в письменной форме. 2. Платежная функция задатка выражается в том, что его выдача считается исполнением задаткодателем денежного обязательства (например, выдача задатка нанимателем жилого помещения по договору коммерческого найма освобождает его от внесения наемной платы в части выданного задатка). Эту функцию задаток выполняет и тогда, когда срок исполнения основного обязательства еще не наступил. 3. Обеспечительная функция задатка заключается в побуждении сторон договора исполнить свои обязательства под страхом наступления штрафных последствий. Согласно абз. 1 п. 2 ст. 381 ГК если за неисполнение обязательства отвечает задаткодатель, то задаток остается у задаткополучателя(например, покупатель, выдавший задаток в размере 10% стоимости автомобиля, но не уплативший оставшуюся сумму, теряет свой задаток). Если за неисполнение обязательства отвечает задаткополучатель, он обязан уплатить задаткодателю задаток в двойном размере (например, продавец, получивший задаток в размере 10% стоимости автомобиля, но не передавший автомобиль покупателю, обязан уплатить покупателю 20% стоимости автомобиля). При причинении убытков, вызванных неисполнением обеспеченных задатком обязательств, задаток выполняет также компенсационную функцию. В этом случае он засчитывается в счет возмещения убытков, если иное не оговорено задаткодателем и задаткополучателем (абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК). Вопреки бытующему в литературе мнению*(1312), задаток ни при каких условиях не может выполнять функцию отступного в смысле ст. 409 ГК, поскольку выдача задатка в отличие от предоставления отступного не вызывает прекращения обязательства в момент получения соответствующей стороной денежной суммы.

Аванс- это платёж, предшествующий передаче имущества, выполнению работы, оказанию услуг. В отличие от задатка аванс не является способом обеспечения исполнения обязательства, поэтому в случае неисполнения договора, по которому был внесён аванс, он подлежит возврату.

Задаток - это предварительная оплата, осуществляемая одной из сторон договора - заказчиком, в счет причитающихся с нее платежей другой стороне - поставщику (исполнителю) до начала передачи имущества, выполнения работ, оказания услуг, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке заключается в письменной форме. Допускается включение условия о задатке непосредственно в текст договора. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о письменной форме задатка эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

При прекращении договора до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения задаток должен быть возвращен.

Если неисполнение договора ответственна сторона, перечислившая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, в отличие от аванса задаток помимо платежной функции выполняет обеспечительную функцию, а также служит подтверждением факта заключения договора (основной договор будет считаться заключенным с момента перечисления задатка).