13. Характеристика, види та особливості використання банківських гарантій.

У міжнародному комерційному оброті виникає ситуація, коли важко визначити здатність партнерів виконати передбачені угодою зобов'язання. Відповідно, загострюється необхідність забезпечення зобов'язань. Одним з найпоширеніших способів забезпечення є саме гарантія.У правовій літературі з питань міжнародного торгового права і у практиці міжнародної торгівлі термін «гарантія» або «договір гарантії» використовується для позначення різних правових інститутів. Зокрема, під гарантією розуміють:

• гарантію з боку виробника та продавця за угодою купівлі- продажу щодо якості проданої речі. Вказана гарантія здебільшого регулюється нормами цивільних кодексів держав або нормами міжнародних договорів;

• порука, за якою одна особа бере на себе відповідальність перед кредитором іншої особи за виконання останньою своїх зобов'язань. При цьому порука є акцесорним способом забезпечення основного зобов'язання;

• самостійне та незалежне від зобов'язань боржника і кредитора зобов'язання банку (гаранта) виплатити суму, передбачену умовами гарантії. Це зобов'язання і визначається як банківська гарантія.

На міжнародно-правому рівні значну увагу інституту гарантії приділила Міжнародна торговельна палата у Парижі. Саме ця організація розробила Уніфіковані правила для договірних гарантій (документ за № 325, опублікований у 1978 р., нова редакція видана у 1990 p.), а також Типові зразки для випуску договірних гарантій (1983 p., публікація МТП за № 406). У 1991 р. МТП розробила та опублікувала Уніфіковані правила для гарантій за вимогою (ICCUniformRulesforDemandGuarantees № 458) та Типові зразки для випуску гарантій за першою вимогою, публікація МТП за № 503. Названі правила передбачені для застосування гарантій зобов'язань, облігацій, інших платіжних зобов'язань, згідно з якими обов'язок щодо сплати гарантом передбаченої суми настає в момент надання письмової вимоги або інших документів, визначених у гарантії. До роботи над уніфікацією правил щодо гарантії приєдналася також ЮНСІТРАЛ, що розробила Конвенцію про незалежні гарантії та резервні акредитиви, текст якої прийнятий 1995 року. Важливо зазначити: ст. 1 Уніфікованих правил для договірних гарантій (МТП № 325) вказує, що правила застосовуються до будь-якої гарантії (під гарантією розуміли англійською мовою Guarantee, Bond, Indemnity). Відповідно, всі зазначені в цих правилах види гарантій (у широкому смислі) можуть втілюватися на практиці у формі поруки чи банківської (незалежної) гарантії.

Стаття 2 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою (МТП за № 458) під банківською гарантією розуміє будь-яку гарантію чи платіжне зобов'язання банку, страхової компанії, іншої юридичної або фізичної особи, видане у письмовій формі, яке і міс­тить зобов'язання виплатити грошову суму в разі пред'явлення письмової платіжної вимоги, складеної відповідно до її умов, а також інших документів (наприклад, сертифікатів, судового чи арбітражного рішення), якщо таке зобов'язання видано:

• за наказом і під відповідальність однієї сторони (принципала);

• за наказом або під відповідальність банку, страхової компанії або іншої юридичної чи фізичної особи (емітента), що діє за наказом принципала, на користь іншої сторони.

Поняття «банківська гарантія» закріплює Цивільний кодекс України: «За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником». Банківська гарантія має специфічні особливості. Найважливішою особливістю банківської гарантії, безперечно, є її незалежність від основного зобов'язання. Це виявляється передусім ось у чому:

1. Банк, що надає гарантію, не може пред'явити бенефіціару вимоги, що їх міг би заявити боржник, зобов'язання якого забезпечені. Так, наприклад, банк не має права висунути до бенефіціара вимоги, пов'язані з якістю проданої речі, хоча такі вимоги міг би представити боржник або поручитель. Те саме стосується і можливого зменшення суми гарантії на суму зустрічних вимог, що існують у бенефіціара перед боржником.

2. Обсяг зобов'язання банку не визначається обсягом зобов'язання боржника. Обсяг банківського зобов'язання (що завжди є грошовим зобов'язанням) визначається умовами самої гарантії. Обсяг зобов'язання гаранта може визначатися як конкретна вказана у гарантії сума, так і сума, визначена іншим чином (наприклад, сума гарантії відповідає сумі витрат бенефіціара у разі невиконання зобов'язання боржником, але не вище за певну суму).

3. Чинність гарантійного зобов'язання не залежить від чинності зобов'язання основного боржника.

4. Ще одна важлива особливість банківської гарантії полягає у тому, що вона не є субсидіарною (додатковою). Це означає, що гарант, якому бенефіціар скеровує вимогу про виконання грошового зобов'язання, у разі настання вказаного в гарантії випадку як підстави для виконання гарантії не може висунути до бенефіціара вимогу про пред'явлення ним спочатку вимог основному боржникові і лише потім —гаранту.

5. Надається як у національній, так и в іноземній валютах.

6. Не відволікає з обігу грошові ресурси.

Уніфіковані правила для гарантій визначають правову природу банківської гарантії. Так, гарантія є самостійною угодою, що не залежить од основного контракту чи тендеру, на якому вона ґрунтується, тому гарант жодним чином не є пов'язаним з таким контрактом чи тендером, попри те, що посилання на такий контракт чи тендер містяться у тексті гарантії (Пункт «б» ст. 2). Конвенція Організації Об'єднаних Націй про незалежні гарантії та резервні акредитиви передбачає, що для цілей Конвенції зобов'язання означає незалежне зобов'язання, яке у міжнародній практиці розуміють як незалежну гарантію чи резервний акредитив і яке видається банком або іншою установою чи особою («гарантом/емітентом»), сплатити бенефіціару певну суму на просту вимогу або на вимогу з представленням інших документів відповідно до будь-яких документраних умов зобов'язання, що вказують або згідно з якими платіж має бути проведений через невиконання будь-якого зобов'язання чи настання іншого зобов'язання, або в сплату за позичені чи авансовані грошові кошти, або як платіж будь-якої строкової заборгованості принципала чи іншої особи. Стаття 3 Конвенції встановлює, що гарантія/резервний акредитив є незалежним у випадках, коли зобов'язання гаранта/емітента перед бенефіціаром:

а) не залежить від наявності чи дійсності основної угоди чи будь-якого іншого зобов'язання (включаючи резервні акредитиви чи незалежні гарантії, зокрема контргарантії);

б) не визначається умовами, що не вказані у такому зобов'язанні, або будь-якими майбутніми невизначеними діями чи подіями за винятком представлених документів або іншої подібної дії чи події у рамках сфери діяльності гаранта/емітента.

З огляду на практику міжнародного комерційного обігу банківська гарантія, як правило, регулюється угодою сторін, а також методом відсилання до національного законодавства. При цьомучастіше застосовується право країни — місця знаходження гара­нта. Крім того, сторони відносин гарантії також мають дотримуватись інших імперативних норм національного законодавства щодо фінансового контролю. Важливість Уніфікованих правил посилюється тим, що спеціальних норм, які регламентують відносини гарантії, цивільними кодексами багатьох країн (наприклад, Німеччини, Франції, Швейцарії) не передбачено. У регулюванні відносин гарантії чимала увага надається звичаям ділового обігу, які здебільшого закріплені у зазначених правилах. В основі банківської гарантії лежить зобов'язання здійснити платіж, при цьому, як уже наголошувалося, це зобов'язання є незалежним од інших відносин, а саме від відносин принципала та бенефіціара, а також є абстрактним щодо бенефіціара, адже гарант залишається зобов'язаним навіть у разі припинення чи визнання недійсним забезпеченого зобов'язання. Зобов'язання здійснити платіж за гарантією ґрунтується на принципі «спочатку плати, а потім веди судовий розгляд». Основний зміст гарантії в її абстрактному характері, тож будь-які заперечення гаранта (наприклад, що бенефіціар не виконав свої зобов'язання належним чином перед принципалом) у разі виконання бенефіціаром умов гарантії не можуть вплинути на виплату гарантійної суми гарантом. Права бенефіціара за банківською гарантією не можуть бути передані іншим особам за винятком випадків, прямо передбачених умовами гарантії. Гарантія також може бути забезпечена, на­приклад, заставою чи в інший спосіб.

Забезпечувальна функція гарантії базується на таких чинниках.

1. Легітимація. Банківська гарантія є свідченням здатності принципала виконувати роботу, позаяк банк бере на себе безвідкличне зобов'язання виконати платіж, він візьме на себе таке зобов'язання лише в разі, коли ретельно перевірить репутацію та платоспроможність свого клієнта.

2. Мотивація. Принципалу загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконає свої обов'язки або виконає їх неналежним чином.

3. Компенсація. Якщо принципал порушує свої зобов'язання за забезпеченою угодою, бенефіціар має право вимагати виплати гарантійної суми. Тим самим він зможе цілком або частково компенсувати фінансові наслідки невиконання договору.

Гарантію слід відрізняти від акредитива. Акредитиви у контексті забезпечення контрактних зобов'язань передусім мають платіжну функцію. Отже, основна відмінність між акредитивом і гарантією в тому, що перший є платіжним інструментом, а гарантія — способом забезпечення. З іншого боку, в міжнародній практиці є поняття «резервний акредитив». Такий вид акредитива за своєю природою є близьким до гарантії, що підтверджує згадана вище Конвенція ООН. Наприклад, резервні акредитиви (акредитивиStand-by) широко застосовуються у США і, по суті, замінюють там гарантії, які, згідно із законодавством переважної більшості штатів, не можуть видаватися банками. Засобами вказаного акредитива можуть бути гарантовані виплати за векселями, погашення банківських кредитів, оплата товарних поставок, виконання угод підряду. Якщо гарантоване зобов'язання не було виконано, бенефіціар може змусити виконати його, надавши разом з усіма іншими не­обхідними документами, передбаченими акредитивом, заяву про невиконання платником за акредитивом свого зобов'язання.

У фаховій літературі найчастіше виокремлюють такі види договірних гарантій у рамках міжнародного комерційного обігу:

1. Тендерна, або конкурсна гарантія (Tender Guarantee, Tender Bond, Bid Bond, Bietungsgarantie, Garantie de Soumission, Garanzia di Offerta). Призначена для забезпечення організації, що проводить тендер, відшкодування її збитків у разі відмови учасника те­ндеру від участі у конкурсі протягом терміну дії його конкурсної пропозиції чи в разі виграшу таким учасником тендера та його відмови від укладення контракту.

2. Гарантія виконання (Performance Guarantee / Performance Bond, Leistungsund Lieferungsgarante, Garantiede Bonneexecution, Garanzia dibuonaesecuzione) забезпечує поставку належним чином товару, виконання послуг (наприклад, у частині дотримання строків поставки, усунення недоліків проданого товару). Зазвичай такі гарантії захищають інтереси імпортера (покупця, замовника) і використовуються здебільшого під час поставки комплек­сних об'єктів. Як правило, така гарантія надається у розмірі 10 % од договору.

3. Гарантія поставки є забезпеченням покупця, якщо продавець не здійснив поставки товару або не надав послугу у встановлений час.

4. Гарантія повернення авансу (Repayment Guarantee, Advance Payment Guarantee, Anzhkungs garantie/Vorauszahlungasgarantie, Garantiede Remdousement, d'Comptes, Garanziadi Rimborsod'Acconto) забезпечує інтереси імпортера (покупця, замовника), який дістає гарантію того, що в разі невиконання зобов'язання експортера йому буде повернуто (у повній сумі) сплачений аванс.

5. Гарантія оплати (Payment Guarantee, Zahlungsgarantie, Garatiede Paiment, Garanzadi Pagamento) забезпечує платіж за будь- якими угодами (зокрема, кредитним договором), але частіше застосовується в експортних операціях. У цьому випадку гарант забезпечує своєчасну оплату заборгованості експортера за поставлений товар, виконану роботу, надану послугу. Такий вид гарантії застосовується також як забезпечення у разі, коли між експо­ртером та ° імпортером застосовується форма розрахунків засобами документарного інкасо. До цього виду також відносять випадки гарантії вексельної поруки (авалю) або своєчасного відкриття документарного акредитиву.

6. Митні гарантії використовуються для забезпечення оплати обов'язкових митних платежів, часто застосовуються в митному режимі тимчасового ввозу або транзиту як забезпечення вивозу товарів за межі митної території держави.

7. Судова гарантія передбачена законодавством деяких держав і застосовується для забезпечення витрат судового процесу.

Гарантія забезпечення позову передбачає, що в разі накладен­ня арешту на майно особа може виставити гарантію та розпоряджатися арештованим майном.

8. Гарантія коносамента (гарантія за втрачений коносамент; GuaranteeforMissingBillofLading, Konnossementsgarantie, GarantiepourConnaissementManquant, GaranziaperpoliziadiCaricoMancante) застосовується для розрахунків акредитивом. Часто виникає ситуація, коли товар вже перебуває у порту призначення, а окремі примірники чи повний комплект коносаментів може загубитися чи запізнитися у процесі пересилання. У такому разі банк може надати гарантію власникові транспортного засобу чи експедитору, якщо з'ясується, що одержувач товару не мав на це прав. Крім того, можливі й інші види гарантії залежно від ризику, захист якого здійснюється гарантією.

Виокремлюють пряму гарантію та зустрічну (контргарантії).

У першому випадку гарантія видається безпосередньо банком, що бере на себе зобов'язання. Такий спосіб отримання гарантії є менш вигідним для бенефіціара, який перебуває в іншій країні, через складність перевірки її справжності та правомірності, від­сутності оперативного зв'язку з банком-гарантом. Законодавствобагатьох країн встановлює, що банки-резеденти мають право складати гарантію на користь резидентів-бенефіціарів. Саме тому виникає необхідність передати замовлення щодо видачі гарантії банку за місцем перебування бенефіціара. Найбільшого поширення у міжнародному обігу здобули способи, за яких гарантія авізується через банк бенефіціара.

Контргарантія виникає, коли бенефіціар вимагає надання гарантії певного банку переважно у країні свого перебування. До того ж, користування послугами місцевого банку для бенефіціара часто є необхідним через юридичні та митні формальності, передбачені законодавством країни бенефіціара. У такому разі до операції підключається четвертий учасник, і гарантія надається бенефіціарові місцевим банком за запитом банку принципала.

Отже, учасники угоди є такими:

1. Принципал.

2. Банк-гарант.

3. Банк, що проводить авізуваннябенефіціара щодо отриманої гарантії від банку-гаранта.

4. Бенефіціар.

У вказаній ситуації банк бенефіціара додатково до банку принципала бере на себе самостійне зобов'язання на користь одержувача гарантії. Тобто відбувається своєрідне підтвердження гарантії. Первинний банк складає безпосередню гарантію, яку вторинний банк підтверджує авалюванням (приєднанням до відповідальності). Якщо обирається форма підтвердження гарантії, обидва банки є відповідальними стосовно отримувача гарантії як солідарного боржника.

Згідно із п. «с» ст. 2 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою (МТП № 458), контргарантія означає будь-яку гарантію або платіжне зобов'язання емітента, що видано у письмовій формі та містить зобов'язання виплатити грошову суму в разі представлення письмової платіжної вимоги, складеної відповідно до її умов, а також інших документів, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, що описані нею. Контргарантія за своєю природою є самостійною угодою, що не залежить від гарантії, до якої належить, і від основного контракту чи тендера. Емітент жодним чином не пов'язаний умовами такої гарантії, контракту чи тендера, попри те, що посилання на них є у тексті ко нтр-гарантії.

Якщо банк-гарант та банк, що авізує, не є кореспондентами, то у проведенні операції може брати участь ще і банк-посередникfesaa (спільний кореспондент) або кілька банків посередників. Такі гарантії називають непрямими. Слід пам'ятати про такі суттєві моменти виставлення контргарантій.

1. Відсутній прямий зв'язок між банком принципала (контргаранта) і бенефіціаром за гарантією.

2. Така система взаємин нагадує на практиці безвідкличний документарний акредитив. Також задіяні чотири сторони, одначе механізм дії гарантії зворотний: імпортер діє як принципал, коли просить свій банк відкрити акредитив у банку експортера, мета якого в авізуванніклієнта-бенефіціара з наданням свого підтвер­дження.

Слід наголосити, що днем закінчення контргарантії має бути дата, відмінна від дня закінчення самої гарантії, щоб існувала можливість обміну інформацією між банками.

Банківські гарантії бувають відкличними і безвідкличними.

Відкличні гарантії являють собою таку гарантію, що може бути відкликана, чи її умови можуть змінюватися без попереднього повідомлення бенефіціару. Вочевидь така гарантія не створює ефективного забезпечення. Безвідклична гарантія не може бути відкликана, а її умови не можуть змінюватися без згоди бенефіціара.

З погляду підстав для виконання зобов'язань за гарантією банківські гарантії поділяють на умовні та безумовні. За безумовної гарантії банк-гарант вико­нує свої зобов'язання перед бенефіціаром на його просту першу вимогу, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена поданням додаткових документів. Вимога бенефіціара має бути заявлена в межах терміну та суми, що відповідають умовам гарантії.

Реалізація обов'язків гаранта за умовною гарантією залежить від виконання бенефіціаром певних формальностей:

• до вимоги бенефіціар повинен додати документи, що свідчать про виконання ним своїх обов'язків за контрактом та про відсутність виконання з боку принципала;

• вимога має бути підтверджена спеціальним документом — свідоцтвом повноважного представника третьої особи (наприклад, торговельної або торговельно-промислової палати, органу сертифікації товару, арбітражу) про те, що контрагент (принципал) не виконав своїх зобов'язань. Тож гарантією у міжнародному комерційному обігу розуміють і як засіб забезпечення якості товару, і як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Часто терміном «гарантія» в широкомусенсі слова позначають способи забезпечення, в яких зобов'язання забезпечується залученням третьої сторони, що має нести відповідальність у разі невиконання основним боржником свого зобов'язання (порука, банківська гарантія). Тому суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності слід зважати на різне правове наповнення терміна «гарантія» за правом України та у міжнародному комерційному обігу. Параграф 4 глави 49 Цивільного кодексу України визначає гарантію як одностороннє, таке, що не за­лежить від основного, зобов'язання. У міжнародному комерційному обігу гарантію можуть розуміти і як поруку, і як банківську гарантію (та інститути, схожі на неї). Під час укладення забезпечувальних угод слід чітко визначати зміст забезпечувальних правовідносин або робити посилання на зазначені Уніфіковані правила чи внутрішнє право.