2.4 Ответственность по договору поставки

Договор поставки используется для регулирования предпринимательских отношений, ответственность за которые изначально связана с риском.

Как правило, ответственность выражается в форме убытков и уплаты неустойки. Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, которая понесена другой стороной вследствие нарушения договора [6, c.108].

В связи с чем, особую важность приобретают требования к определению размера убытков, которые могут быть взысканы с нарушителя. Такие требования зависят от характера нарушенного права и нарушения. В п 4.ст 9 ГК РК содержится легальное определение убытков: «Под убытками подразумеваются расходы, которые произведены или должны быть произведены лицом, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Из содержания этой статьи видно, что существует два состава убытков, первый из которых – реальный ущерб (включая будущие расходы, которые должны быть, произведены), второй - упущенная выгода.

До появления новых гражданских кодексов убытки состояли из расходов произведённых кредитором, утраты или повреждения его имущества (уже состоявшиеся имущественные потери) и неполученных доходов, которые в будущем были бы получены. Такое же традиционное деление со словесным обозначением реальный ущерб и упущенная выгода мы находим в основах ГК СССР и республик, который в этой части действовал в РК с 1993 по 1995.

Из приведённого выше, можно заметить, включение в п.4.ст 9 ГК РК в реальный ущерб будущих расходов, которые должны быть произведены, является новым для нашего законодательства. В кодексе ГК РФ были сделаны такие же включения, в отношении которых весьма критично высказались такие исследователи как М.Брагинский и В.Ветрянский: полезность новшества вызывает сомнения «так как позволяет увеличить объём убытков, опираясь на весьма недостоверные доказательства» [38, c.525].

Для решения вопроса, применения такого положения, по мнению специалистов, обязательно нужно устанавливать причинную связь между правонарушающим поведением должника и убытками, понесёнными кредитором [57, c.24].

«Такая причинная связь должна быть прямой и непосредственной. Возмещению подлежит реальный ущерб, не просто порождённый, вызванный нарушением, но прямо и непосредственно порождённый правонарушением» [43, c.570].

Подобное понимание убытков требует, чтобы расходы прямо вытекали из нарушения. «Если же между нарушением и расходами проявляются посредствующие звенья, например дополнительный субъект, претендующий на возмещение расходов, дополнительные последующие соглашения с третьими лицами, определяющие размер расходов и.т.п, то непосредственная связь нарушается и такие убытки, по нашему мнению, взыскиваться не должны. Третье лицо, в данной ситуации несёт непосредственный ущерб вследствие неисполнения перед ним обязательства истца, но не ответчика» [57, c.24].

Что же касается расходов кредитора по его обязательствам перед третьими лицами, вызванные нарушением должником основного обязательства, то они также являются опосредованными в отношениях кредитор-должник, но до момента пока кредитор не произведёт расходы третьим лицам. Как только подобный расход совершён, восстанавливается связь между нарушением, совершённым должником и убытками кредитора. На основании этого кредитор приобретает право требовать возмещения убытков. Но это требование носит регрессный характер. В соответствии с п. 2 ст. 259 ГК РК В регрессном порядке нельзя требовать возмещения поставщиком будущих, ещё не произведённых расходов.

На сегодняшний день, существует интересная практика по разрешению отношений, когда к кредитору за неисполненное должником обязательство предъявляется иск. Практика основывается на ст 28,128 ГПК КазССР п 31, 73, Закона «О порядке разрешения хозяйственных споров Арбитражными судами РК» [58].

В соответствии с этой практикой кредитор об исполнении производного обязательства, вправе ходатайствовать перед судом об объединении в одном рассмотрении исков и по производному и по регрессному обязательствам. В этом случае, суд, проверив связь между обязательствами может вынести решение об удовлетворении и производного и регрессного требования путём прямого платежа: должник- третье лицо [59].

Реальные убытки, также взыскиваются при расторжении договора поставки. Так, сторона, расторгнувшая договор вследствие нарушения обязательства контрагентом, а затем в разумный срок после расторжения купившая (продавшая) товар по более высокой (низкой), но все же по разумной цене, вправе требовать от контрагента возмещения убытков в виде разницы между первоначальной договорной ценой и ценой совершенной взамен сделки (п.п. 1и2ст. 477 ГК).

В понятии убытков в ранее действовавшем гражданском кодексе КазССР также содержалось определение упущенной выгоды: «В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником он обязан возместить кредитору причиненные этим убытки. Под убытками разумеются расходы, произведенные кредитором, утрата или повреждение его имущества, а также неполученные кредитором доходы, которые он получил бы, если бы обязательство было исполнено должником» (статья 205) [31].

Формулировка определения об упущенной выгоде, практически совпадает с формулировкой, которая используется в действующем ГК РК, если не брать во внимание упоминание об обычных условиях оборота.

Доставшийся в наследство современному ГК РК от ГК КазССР термин доход, вызывает достаточно много вопросов при сопоставлении его с другими законодательными актами. Так, например, в Законе «О бухгалтерском учёте» и др. нормативно правовых актах он понимается как суммы поступлений по финансовым операциям без вычета расходов [60].

В статье же 9 ГК РК, под неполученным доходом понимается не вся сумма ожидаемых денежных (или иных имущественных) поступлений, а итоговый результат, определяемый как разница между доходами и расходами (понимаемый в финансовом законодательстве как чистый доход). Такой вывод можно сделать путём анализа п. 4 ст. 9 ГК РК, где понятие неполученный доход, раскрывается через термин упущенная выгода [61].

Важно затронуть и так называемые «абстрактные убытки», способы определения, которых содержатся в п. 3 ст. 477 ГК Указанные убытки исчисляются в виде разницы цен двух состоявшихся (конкретных) сделок. Так, если после расторжения договора вследствие нарушения обязательства контрагентом потерпевшая сторона не совершила другой сделки взамен расторгнутого договора, величина понесенных ею убытков определяется в виде разницы между договорной ценой и текущей ценой на данный товар в момент расторжения договора. Текущей признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте предполагавшейся его передачи. Величина реального ущерба, взыскиваемого помимо упущенной выгоды определяется по общим правилам п. 4 ст. 9 ГК. Такие меры ответственности, по мнению Р.А. Маметовой «являются в нашем законодательстве более прогрессивными, чем в прежнем законодательстве» [6, c.109].

Интересным является вопрос, возникающий в связи с использованием ответчиком сумм предоплаты за товар. В соответствии с российской практикой «Нахождение суммы предоплаты у ответчика со дня её получения до дня исполнения договора нельзя признать неправомерным, поскольку это входило в процесс исполнения договора» [62].

Также нельзя взыскивать проценты, которые истец выплачивал по кредитному договору, заключённому для передачи ответчику предоплаты, так как эти расходы охватываются упущённой выгодой.

Немаловажным для точного определения сумм упущенной выгоды является и то, что не произведённые истцом расходы, которые он произвёл бы при нормальном исполнении договора, вычитаются из сумм упущенной выгоды [61].

В сравнении с прежним законодательством, содержащим многочисленные виды неустоек и пеней, их размеры, порядок исчисления, за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, действующие нормативные правовые акты в своём большинстве устанавливают лишь порядок исчисления неустойки за недопоставку товара или просрочку поставки товара. Так, например, в ст. 474 ГК РК установлен порядок исчисления неустойки за недопоставку товара или просрочку поставки товара, в соответствии с которой установленная законодательными актами или договором неустойка за недопоставку или просрочку поставки товара может взыскиваться со дня, определенного договором, до дня фактического исполнения обязательства, если иной порядок взыскания неустойки не установлен законодательными актами или договором [6, c.110].

Однако, стороны могут использовать и в настоящее время действующее Положение о поставках продукции, в которых отражён богатый опыт советского периода по наложению ответственности за нарушение условий договора поставки [56].

В отдельном четвёртом разделе, содержится 19 пунктов регулирующих имущественную ответственность по договору поставки. Применение этих положений, достаточно удобно для определения различных видов неустойки: «За просрочку поставки свыше 10 дней или недопоставку продукции поставщик уплачивает покупателю неустойку в размере 20 процентов стоимости недопоставленной в срок продукции по отдельным наименованиям номенклатуры (ассортимента)» (пункт 43) [56].

По мнению Р.А. Маметовой, современное законодательство, регулирующее ответственность нуждается в дальнейшем совершенствовании. Так, например она пишет: «вступая в цивилизованный рынок, можно было бы включить в законодательные акты, в Гражданский кодекс и некоторые моменты, которые бы ограничивали размер ответственности нарушившей договор стороны и дисциплинировали бы сторону, заявляющую о своих претензиях» [6, c.109].

Среди предлагаемых включению норм, ст. 74 Венской конвенции по купле продаже: «Сторона, ссылающаяся на нарушение договора, должна принять такие меры, которые являются разумными при данных обстоятельствах для уменьшения ущерба, включая упущенную выгоду, возникающего вследствие нарушения договора. Если она не принимает таких мер, то нарушившая договор сторона может потребовать сокращения возмещаемых убытков на сумму, на которую они могли быть уменьшены» [12].

Также ст 77 : «Убытки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убытки не могут превышать ущерба, который нарушившая договор сторона предвидела или должна была предвидеть в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учитывая обстоятельства, о которых она в то время знала или должна была знать»[12], и в заключении она предлагает внести норму аналогичную следующей: п. 1 ст. 79 «Сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий»[12].

С Р.А.Маметовой в целом стоит согласиться. Действительно, по мере усложнения общественных отношений, появляется необходимость в развитии законодательства. Однако, включение последней нормы, не является целесообразным, так как подобная ей уже содержится в ст. 359 ГК РК, которая приводилась нами во втором параграфе данной работы, посвящённой условиям договора поставки.

Большой интерес вызывает предложенная Ю.Г. Басиным формула (1) определения размера упущенной выгоды в случаях нарушения поставщиком обязательства по поставке товаров [59, c.29]:

₍₁₎

УВ	Упущенная выгода	ПЦ	Первоначальная покупная цена
КT	Качество товара	СС	Сэкономленные покупателем средства
ЦП	Цена перепродажи	РП	Расходы покупателя, понесённые в связи с исполнением договора

Подводя итог, следует отметить, что последние нововведения в определении убытков породили достаточное количество споров, для разрешения которых необходим глубокий анализ существующего законодательства практики и доктринальных источников. В свою очередь, существующее законодательство рядом исследователей предлагается дополнить нормами, содержащимися в Конвенции «о договорах международной купли-продажи товаров» и иных актах. Такое предложение можно рассматривать как правильное, ввиду необходимости совершенствования законодательства и интеграции в мировое экономическое сообщество. Однако, при использовании мирового опыта в регулировании отношений купли-продажи, необходимо быть осторожным для недопущения дублирования уже имеющихся в нашем законодательстве норм.

3 ПОРЯДОК СОСТАВЛЕНИЯ И ОФОРМЛЕНИЯ ДОГОВОРА ПОСТАВКИ

3.1 Подготовка проекта договора поставки

Не допускается заключение договоров, в которых отсутствуют сведения и условия:

• о сторонах договора;

• о предмете;

• о цене и порядке расчетов (общая сумма договора и цена продукции);

• о сроках;

• об имущественной ответственности контрагента;

• об основаниях изменения и расторжения договоров (может быть сделана ссылка на действующее законодательство);

• о порядке урегулирования споров;

• о юридических адресах и реквизитах сторон, являющиеся существенными для данного вида договора в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан.

Исключения из указанного правила составляют случаи, когда наличие или отсутствие вышеназванных сведений и условий зависит от вида заключаемого договора, что установлено действующим законодательством РК.

Сведения и условия указываются в проекте договора следующим образом:

- о сторонах договора (и лицах, уполномоченных на его подписание) указывается:

1) полное наименование юридического лица (если контрагент нерезидент, необходимо указать страну, город); для физических лиц - Ф.И.О., домашний адрес, место работы, номер удостоверения личности (паспорта) - кем и когда выдан, РНН, СИК;

2) наименование стороны по договору (например "Подрядчик", "Заказчик", "Поставщик", «Исполнитель» и т. п.);

3) полное указание должности, фамилии, имени, отчества лица, подписывающего договор, а также наименование документа, из которого следуют его полномочия на подписание договора (Устав, решение уполномоченного органа юридического лица, доверенность с указанием номера и даты выдачи или другие документы), ссылку на номер и дату протокола заседания конкурсной комиссии;

- о предмете договора:

1) правильное и четкое определение предмета, не допускающее двойственного толкования;

2) товары, работы и услуги и др. должны содержать индивидуализирующие признаки (конкретную марку товара, содержание работ или услуг);

- о цене и порядке расчетов:

1) цена договора и/или цена за единицу;

2) форма и вид платежа: (рас)-отсрочка платежа или возможность таковой в течение 3-х месяцев с момента исполнения обязательств контрагентом; оплата по факту поставки, выполнения работ, оказания услуг и т.п.; предоплата в размере 15% от общей суммы договора при поставке товара, выполнения работ, оказания услуг специально по заказу Товарищества, за исключением случаев, по которым принято отдельное решение руководства Товарищества);

- сроки оплаты;

Валюта платежа (для резидентов – в тенге; для нерезидентов – иная валюта, согласованная сторонами). При необходимости использования в качестве средства оценки иностранной валюты по обязательствам перед резидентом РК, сделать оговорку, которая должна содержать сведения, по какому курсу производится перерасчет и на какую дату;

Порядок распределения банковских расходов (например: “Банковские расходы в стране Покупателя осуществляются за счет покупателя, в стране поставщика - за счет поставщика”, либо, за пределами страны Покупателя, в том случае, если Товарищество выступает в качестве приобретателя);

Распределение налоговых обязательств, возникающих в соответствии с действующим налоговым законодательством Республики Казахстан.

- о сроках:

1) проект договора должен содержать условия о вступлении его в силу и сроке его действия;

2) в договоре необходимо указывать сроки поставки, передачи товара, выполнения работ и предоставления услуг и др.

- об имущественной ответственности сторон:

1) проект договора должен содержать условия об уплате неустойки (штрафа и пени) за просрочку исполнения принятых контрагентом обязательств по договору (неисполнение в срок), за неисполнение (исполнение не произведено и не будет производиться), за ненадлежащее исполнение (а именно, недопоставка, поставка товара ненадлежащего качества, некачественное исполнение работ, предоставление услуг и др;

2) условия о возмещении Поставщиком (контрагентом) дополнительных расходов по таможенной очистке, НДС и прочих, возникающих при поставке товаров, взамен бракованных деталей, недокомплекта или в случае замены, а также отдельно предусмотреть ответственность (возмещение расходов, убытков) за несвоевременное предоставление, либо неправильное оформление товаросопроводительных документов;

3) при не выполнении принятых стороной договора (контрагентом) обязательств (по поставке, работам и услугам) предусмотреть возврат в установленные сроки суммы предоплаты на расчетный (валютный) ? счет Товарищества; возврат предварительно оплаченной суммы, с учетом: штрафов, пени; неустойки за неисполнение в срок и т.д. в соответствии с условиями договора или действующего законодательства;

4) условие об ответственности за просрочку платежа со стороны контрагента;

- о порядке урегулирования споров:

1) возможность разрешения споров путем переговоров;

2) условия о разрешении споров в судах Республики Казахстан в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан;

3) возможность разрешения спора в суде по месту нахождения ответчика в случае, если одной из сторон договора является юридическое лицо страны, входящей в состав СНГ;

4) возможность разрешения споров по внешнеторговым операциям в международных арбитражных судах с контрагентами-нерезидентами с обязательным указанием применимого права и места рассмотрения споров.

- о расторжении договора, внесении изменений и дополнений в договор, пролонгации действия договора;

1) в проекте договора указываются основания расторжения договора в случаях, предусмотренных действующим гражданским законодательством Республики Казахстан, в том числе досрочное расторжение;

2) указывается о недопущении одностороннего отказа от исполнения обязательств и одностороннего изменения условий Договора, кроме случаев, установленных действующим законодательством Республики Казахстан или договором;

3) в проекте договора указываются возможность внесения изменений и дополнений в него по обоюдному согласию сторон, по пролонгации действия договора;

- о юридических адресах и реквизитах сторон:

1) в проекте договора указываются: адрес, почтовое отделение, ИИК, валютный счет, код сектора экономики, БИК, РНН, телефоны и пр.; должность и ФИО лица по доверенности, подписывающего договор;

- об иных условиях, являющихся существенными для данного конкретного договора, в частности:

- о количественных и качественных параметрах товаров, работ, услуг:

1) общее количество товара (объем и характер работ или услуг);

2) поставляемая партия товара должна быть согласована с соответствующими подразделениями Товарищества;

3) комплектация отдельных партий (номенклатура товаров);

4) этапы (график) количественного исполнения поставок, выполнения работ и предоставления услуг;

5) порядок приемки по количеству и качеству; требования к качеству (товаров, работ и услуг); порядок проверки качества (совместные или односторонние акты, независимые эксперты), срок рассмотрения претензий;

- о территории государства выполнения работ или оказания услуг:

1) в проекте договора необходимо указывать место (город или населенный пункт) его заключения (подписания);

2) место исполнения обязательств каждой из сторон.

- о маркировке и упаковке:

1) обычные требования к маркировке товара: продавец, его адрес, номер и дата контракта, грузополучатель, место назначения, номер места/номер всей партии (через знаменатель), станция ж/д назначения, аэропорт прибытия, срок хранения и пр., вес брутто/нетто, габариты, размеры ящика, не бросать и пр.

2) обычные требования к упаковке: обеспечение сохранности от влаги, ударов, обычная упаковка в соответствии с характером товара (деревянная для оборудования, пластиковая, пластмассовая, мешки и пр.);

3) упаковка должна быть приспособлена к перегрузке кранами;

4) консервация оборудования перед упаковкой;

5) в упаковку вкладывается спецификация (упаковочный лист - перечень товаров, количество, тип, и пр.);

6) габариты упаковки должны соответствовать размерам передвижных средств (размеры оборудования согласовываются с изготовителем).

- о транспортных условиях (в договорах поставки):

1) обязательства сторон по транспортному обеспечению;

2) вид транспорта;

3) за чей счет производится отгрузка-погрузка;

4) распределение расходов по транспортировке;

5) дата поставки;

6) пункт назначения.

- о документах при поставке, уведомления и переписка - документы, подлежащие передаче Покупателю вместе с товаром:

инвойсы;

сертификат происхождения;

сертификат качества;

4) сертификат соответствия;

5) расходная накладная;

6) упаковочный лист (перечень товаров, количество, тип и пр.) и др.;

7) гигиеническое заключение

8) Данные документы должны быть заранее согласованы с Покупателем (Товариществом), с этой целью в Договоре необходимо предусматривать, что за 10-14 дней до отправки груза они высылаются по факсу Инициатору, который проверяет копии документов на соответствие спецификации (номенклатуре);

документы, предъявляемые для оплаты товара: товарно-транспортные документы, страховой полис, счет-фактура. Указывается срок их представления Инициатору;

срок уведомления о поставке, отгрузке;

извещение об изменении реквизитов, адресных данных и пр.;

способы передачи и вручения документов, способы переписки (отправка заказным письмом, почтовое отправление отправка с уведомлением о вручении, ценное письмо, телефаксное сообщение, вручение представителю, передача документов третьему лицу).

- о страховании, обеспечении и гарантии исполнения обязательств:

страхование транспортных и иных рисков;

определение страховой компании;

условия страхования;

страховые суммы и платежи, распределение;

случаи отказа в выплате страхового возмещения;

иные гарантии (залог, платеж по аккредитиву, банковские гарантии).

- о наличии неотъемлемых частей (спецификаций, калькуляций, графиков, смет и других), являющихся Приложениями к договору; о количестве экземпляров договоров;

- о монтаже (установке) и сдаче в эксплуатацию (в договорах поставки и монтажа оборудования):

1) дата (срок) установки (монтажа);

2) письменное уведомление Заказчика о завершении монтажа и приглашении для проведения процедуры приемки;

3) предварительная приемка;

4) срок устранения замечаний;

5) опытная эксплуатация;

6) окончательная приемка;

- об обязанностях Поставщика (в договорах поставки, монтажа оборудования) по обеспечению:

1) стандартов оборудования и его сертификации;

2) наличия технической документации, резервных и запасных частей;

3) предоставления технических услуг;

- об обязанностях Покупателя (в договорах поставки, монтажа оборудования) в части:

1) осуществления таможенной очистки;

2) получения необходимых лицензий и разрешений;

3) организации условий труда;

4) транспортировки оборудования;

5) других обязательств (в зависимости от вида заключаемого договора);

- о сервисном обслуживании и технической поддержке (в договорах поставки, монтажа оборудования):

1) определение сервисного центра и услуг, оказываемых им;

2) срок сервисного обслуживания;

- о лицензии (на программное обеспечение, на экспорт/ввоз и др.):

1) о праве сторон на пользование, копирование, передачу программного обеспечения;

- о передаче технологий (обучение; техническая документация; аппаратура, оборудование и инструменты, необходимые для испытаний и др.);

- об иных дополнительных или прочих условиях (например, язык договора, конфиденциальность, форс-мажор и др.).

Договоры, предусматривающие отчуждение имущества (основных средств), обмен, сдачу в аренду и другие должны соответствовать Уставу Товарищества.

Отдельные виды договоров, подлежащие регистрации в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан должны быть зарегистрированы в соответствующих государственных органах. В случаях, предусмотренных действующим законодательством Республики Казахстан и/или распорядительными документами Товарищества, допускается использование типовых договоров, а также общих (примерных) форм отдельных видов договоров. В соответствии с утвержденной формой Типового договора Инициатор самостоятельно готовит договор, который не подлежит согласованию с заинтересованными подразделениями Общества, за исключением финансовых условий. Изменение Инициатором норм утвержденной типовой формы договора не допускается. Ответственность за соответствие условий заключенного договора нормам типового договора несет Инициатор. Общие (примерные) формы отдельных видов договоров, утверждаются распорядительными документами Товарищества и используются для подготовки и заключения наиболее распространенных видов договоров в Товариществе. Общая (примерная) форма договора может изменяться Инициатором в зависимости от конкретных условий заключаемого договора и/или требований контрагента и подлежит согласованию с заинтересованными подразделениями Товарищества порядке, установленном настоящим Положением. В таких случаях срок согласования не должен превышать 5 (пять) рабочих дней.

В случае - если общая (примерная) форма договора принята контрагентом и не требует изменения, то такой договор, заключается в соответствии с действующим законодательством.

3.2 Согласование и подписание проектов договоров

Разработанный проект договора с обязательным приложением необходимой документации, указанием исполнителя (должности, раб. тел.) в бумажном или электронном виде, а также с обязательным переводом текста договора на русский язык (в случае представления текста договора на иностранном языке) направляется одновременно на согласование заинтересованным подразделениям, в том числе:

- Экономисту - на предмет экономической целесообразности и соответствия:

1) Бюджету Товарищества в соответствии с предусмотренными объемами;

2) источникам финансирования;

3) валютному законодательству, правилам валютного регулирования и экспортно-импортному валютному контролю;

- Главному бухгалтеру на предмет:

1) оптимизации налогового бремени Товарищества и правильности отражения в договорах (контрактах, соглашениях) вопросов налогообложения, соответствия их требованиям действующего налогового законодательства;

2) состояние существующих взаиморасчетов с контрагентом на момент заключения договора;

- Юрисконсульту на предмет соответствия:

1) действующему законодательству РК;

2) нормативным актам, распорядительным документам Товарищества;

16.4. Другим структурным подразделениям, имеющим непосредственное отношение к заключению договора, ответственность за согласование с которыми несет Инициатор, а также с Финансовым директором.

Проект договора рассматривается согласовывающим структурным подразделением в срок до 10 (десяти) рабочих дней с даты его поступления. В исключительных случаях (значительный объем проекта договора, большая степень риска для Товарищества) установленный срок продлевается на 5 (пять) рабочих дней с обязательным уведомлением Инициатора.

В случаях, определенных законодательством Республики Казахстан, проект договора согласовывается в установленный им срок.

При наличии замечаний, как общего характера, так и по существенным условиям проекта договора, согласовывающее структурное подразделение оформляет их отдельным документом (служебной запиской), направляемым в адрес Инициатора. После внесения соответствующих изменений в договор, Инициатор представляет договор на повторное согласование в установленном настоящим Положением порядке. При этом срок согласования договора составляет 5 (пять) рабочих дней с момента его поступления. В сопроводительном документе (служебной записке) Инициатор указывает, что проект договора направляется повторно и Ф.И.О. специалиста, первично рассматривавшего проект.

В случае, не принятия Инициатором представленных замечаний, согласовывающее структурное подразделение вправе повторно изложить их в служебной записке с приложением ее к проекту договора, и согласовать последний с замечаниями. Проект договора направляется Инициатору и передается им в суточный срок на подпись уполномоченному лицу вместе с изложенными замечаниями для принятия решения. По проектам договоров, заключение которых является обязательным, стороны, при наличии разногласий, в порядке, определенном действующим законодательством Республики Казахстан, вправе оформить протокол разногласий с указанием соответствующей отметки на заключаемом договоре. После согласования и парафирования каждого листка договора исполнителем проект передается на подписание Генеральному директору Товарищества. Все приложения к договорам визируются и подписываются в обязательном порядке. Подлинные экземпляры оформленных договоров, в зависимости от количества субъектов (сторон договора), направляются Инициатором соответствующим сторонам договора (контрагентам), либо выдаются уполномоченным представителям сторон под роспись. При необходимости, по соглашению сторон, в действующие договоры могут вноситься изменения, дополнения. Они оформляются в таком же порядке, как и сам договор. Оформленные сторонами изменения, дополнения после регистрации, приобщаются к соответствующим договорам в качестве их неотъемлемых частей. Службы Товарищества не позднее 10 рабочих дней со дня подписания договоров, соглашений, контрактов, а также изменений и дополнений к ним обязаны представлять их оригиналы для регистрации. Регистрация договора заключается во внесении основных сведений в единый реестр договоров, заключенных Товариществом.

Сведения, содержащиеся в едином реестре договоров Товарищества являются коммерческой тайной Общества. Доступ к указанным сведениям осуществляется в установленном порядке. За разглашение сведений, содержащих коммерческую тайну, лица, имеющие доступ к ним, несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Республики Казахстан (дисциплинарную, административную, уголовную). Запись о внесении изменений и дополнений в зарегистрированный договор, а также информация о его расторжении указывается в соответствующей регистрационной карточке.

Товариществом назначается лицо, ответственное за учет, хранение и выдачу оригиналов (копий) договоров. Условия и порядок доступа к оригиналам договоров, контрактов и соглашений определяются Генеральным директором Товарищества. Инициатор заключенных договоров, несет ответственность за надлежащее исполнение договорных обязательств Товарищества. Инициатор осуществляет контроль за исполнением принятых контрагентом обязательств по договору.

Функции исполнения и контроля заключаются в:

- соблюдении сроков поставки товаров, выполнения работ, предоставления услуг их количественных и качественных параметров;

- обеспечении своевременного предоставления пакета необходимых документов по запросу заинтересованных подразделений, для проведения расчетов с поставщиками, лицами, предоставляющими услуги, подрядчиками;

- своевременном инициировании изменений (и/или дополнений) в действующие договоры в связи с изменением конъюнктуры цен, фактической потребности или иных существенных условий.

Инициатор обязан своевременно информировать руководство Товарищества о несоблюдении условий договора. Инициатор несет ответственность за причинение убытков Товариществу ненадлежащим исполнением обязательств по договору, возникших по его вине. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на правоотношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Условия действующих договоров подлежат приведению в соответствие с императивными нормами законодательства. С целью предотвращения необоснованного роста дебиторской задолженности, снижения риска, связанного с возможностью неисполнения обязательств со стороны поставщиков товаров, работ, услуг по договорам, условия которых предусматривают расчеты в виде предоплаты, следует использовать способы обеспечения исполнения обязательств, такие как залог, поручительство, гарантия.

Не рекомендуется:

1) заключение сделок с несостоятельными юридическими лицами, в отношении которых имеются прецеденты или иные фактические сведения о ненадлежащем исполнении обязательств;

2) заключение крупных сделок с юридическими лицами, обладающими незначительным размером уставного капитала;

3) заключение сделок с конкурсными управляющими предприятий-банкротов, руководителями ликвидационных комиссий на условиях кредитования поставок товаров, работ, услуг.

При заключении договора с юридическим лицом, в отношении которого введена процедура реабилитации, необходимо затребовать определение суда о применении реабилитационных процедур и назначении реабилитационного управляющего, полномочия которого регламентированы Законом Республики Казахстан «О банкротстве». При наличии сведений о возбуждении дела о банкротстве, решения суда о признании банкротом юридического лица, решения собственника о ликвидации поставщика, подрядчика, лица, оказывавшего услуги, которым перед Товариществом не исполнены договорные обязательства, Инициатору при содействии заинтересованных подразделений Товарищества необходимо принять меры в порядке, установленном действующим законодательством Республики Казахстан, по надлежащему закреплению права требования кредитора.

3.3 Разрешение хозяйственных споров, возникших из договора поставки между предприятиями в досудебном порядке

Законом РК от 11 июля 2001г. № 238-11 «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республик Казахстан по вопросам судопроизводства» из Гражданского процессуального кодекса РК (далее – ГПК РК) была исключена глава 12 «Досудебное урегулирование имущественных споров, сторонами в которых являются юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица». С принятием этого закона все лица, чьи имущественные интересы и права оказались нарушенными, получили право на обращение в суд с исковым заявлением сразу, как только им стало известно об этих нарушениях, не принимая мер (не соблюдая претензионного порядка) по досудебному урегулированию споров. С введением в действие с 01.07.1999г. ГПК РК де-факто утратило силу и «Положение о порядке предъявления и рассмотрения претензий предприятиями, организациями и учреждениями и урегулирования разногласий по хозяйственным договорам», утвержденное постановлением Кабинета Министров РК от 15.02.1993г. № 111.

Вместе с тем в ГПК РК сохранены подпункты, которые гласят, что судья возвращает исковое заявление, а суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если истцом не соблюден установленный законодательством для данной категории дел обязательный порядок предварительного досудебного разрешения спора и возможность применения этого порядка не утрачена. По этой и по другим причинам на практике досудебное урегулирование споров действует и применяется, так как этот порядок ни одним из нормативных правовых актов не запрещен. Более того, ряд действующих законодательных актов в отдельных нормах прямо обязывает заинтересованные стороны предъявлять претензии. В частности, статья 706 ГК РК имеет название «Претензии и иски по перевозкам грузов» и содержит такое требование: «До предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном законодательными актами». Срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год, по договорам перевозки пассажиров, багажа и грузобагажа – шесть месяцев. Закон РК от 08 декабря 2001г. № 266-11«О железнодорожном транспорте» содержит специальную главу 11 «Акты, претензии, иски». В п.1 статьи 89 этой главы указано, что право предъявления к перевозчику претензий, вытекающих из договора перевозки, имеет пассажир, отправитель (грузоотправитель) и получатель (грузополучатель), а в п.1 статьи 90 предусмотрено, что претензии, вытекающие из договора перевозки, могут быть предъявлены к перевозчику в течение срока исковой давности. Следует учитывать и то, что по гражданскому законодательству РК физические и юридические лица свободны в заключении договора и поэтому имеют законное право самим определять процедуру рассмотрения споров при исполнении заключенных ими хозяйственных договоров. Конкретное содержание этой процедуры излагается обычно в разделе «Порядок, применимое право и место рассмотрения споров». В качестве примера можно рассмотреть предъявление претензии поставщику по договору поставки, основания для которой обычно возникают в случае поставки некачественных или некомплектных товаров, а также задержки с поставкой. Правовой основой для подготовки такой претензии служат соответствующие нормы ГК РК, Инструкции о порядке приемки продукции и товаров по количеству и качеству, утвержденной постановлением Кабинета Министров РК от 09.11.94г. № 1240. и конкретные условия договора поставки.

Претензия предъявляется обязательно в письменной форме и в ней указываются:

1)наименование претензии (например, «Претензия на поставку некомплектной продукции»);

2) наименование юридического лица, предъявившего претензию, и юридического лица, к которому предъявляется претензия, их фактические адреса и банковские реквизиты;

3) конкретные и документально подтвержденные обстоятельства, послужившие основанием для предъявления претензии (поставка ненадлежащего товара и т.п), а также ссылка на соответствующие нормативные акты (например на статью 471 ГК РК, содержащую перечень прав получателя, получившего от поставщика товар ненадлежащего качества);

4) конкретные требования заявителя (о соразмерном уменьшении покупной цены, замены товара, отказа от исполнения договора и др.);

5) сумма претензии и ее расчет, если претензия содержит денежные требования;

6) предупреждение о том, что в случае неудовлетворения поставщиком претензии или неполучения ответа к указанному в ней сроку получатель обратится с соответствующим исковым заявлением в суд;

7) перечень прилагаемых к претензии документов.

Претензия излагается на фирменном бланке организации – получателя, подписывается, как правило, первым руководителем (в ряде случаев дополнительно подписывается главным бухгалтером и юристом), заверяется печатью организации и отправляется ценным письмом или нарочным. В отдельных случаях претензия может быть направлена телексом, телетайпом, факсом и т.д. При направлении претензии следует учитывать срок исковой давности, то есть максимальный срок, в течение которого такая претензия может быть предъявлена, а исковое требование удовлетворено.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года, но для отдельных видов требований он может быть сокращенным или более длительным. Например, согласно п.2 статьи 706 ГК РК срок исковой давности по требованиям, вытекающим из перевозки груза, устанавливается в один год. А сроки исковой давности по налоговым обязательствам статьей 38 Налогового кодекса РК установлен в пять лет. В соответствии с законодательством и обычаями делового оборота предприятие, получившее претензию, обязано и в ряде случаев заинтересовано (чтобы не навредить своему имиджу судебными тяжбами) удовлетворить обоснованные требования заявителя и письменно уведомить его о результатах рассмотрения претензии. Если к претензии по каким-либо причинам не приложены документы, необходимые для ее объективного рассмотрения, то они запрашиваются у заявителя дополнительно с указанием срока их присылки (доставки). При неполучении затребованных документов к указанному сроку претензия рассматривается по имеющимся документам. В необходимых случаях стороны договора производят сверку взаиморасчетов, экспертизу поставленного товара и другие действия, обеспечивающие урегулирование спора в досудебном порядке. В ответе на претензию должны быть указаны:

- все необходимые реквизиты обеих сторон, дата и номер ответа на данную претензию; - при полном или частичном удовлетворении претензии признанная сумма, номер и дата платежного поручения на перечисление этой суммы или срок и способ удовлетворения претензии, если она не подлежит денежной оценке;

- при полном или частичном отказе в удовлетворении претензии – мотивы отказа со ссылкой на соответствующие нормативные правовые акты и иные документы, обосновывающие отказ;

- перечень прилагаемых к ответу на претензию документов, а также других доказательств.

Отправка ответа на претензию производится в таком же порядке, как и самой претензии. Безусловно, заявителю желательно, чтобы предъявленная претензия была удовлетворена без судебного разбирательства. Однако, очень важно получить и письменный ответ на неудовлетворенную предъявленную претензию, в котором бы поставщик признавал требование получателя товара законным. В этом случае получатель получает возможность удовлетворить свое требование на основании судебного приказа. В соответствии с п.1 статьи 139 ГПК РК судебный приказ представляет собой акт судьи, вынесенный по заявлению взыскателя (в нашем случае – получателя товара) о взыскании денежных сумм или истребовании имущества от должника (в нашем случае – поставщика товара) по бесспорным требованиям без вызова должника и взыскателя для заслушивания их объяснений и без судебного разбирательства. А требование признается бесспорным, если оно согласно подпункта 2) статьи 140 ГПК РК основано на письменной сделке (в нашем случае – на договоре поставки) и признано ответчиком (в нашем случае - признательным письменным ответом поставщика на претензию). Судебный приказ имеет силу исполнительного документа и взыскание по нему производится в порядке, установленном для исполнения судебных решений. Резюмируя вышеизложенное, следует сделать вывод о том, что досудебное урегулирование хозяйственных споров между юридическими лицами и иными субъектами частного предпринимательства имеет все основания для его максимального использования в предпринимательской деятельности и в ряде случаев помогает избежать ненужных судебных расходов и траты времени.