1.4. Міжнародне публічне й міжнародне приватне право, концепції'транснаціонального права і lex mercatoria

Як зазначають Н. К. Дінь і співавтори, визначення «публічне» до міжнародного права додали при французькому перекладі Є. Бентхэма, виданого у Швейцарії в 1802 р., а поняття «міжнародне приватне право», почало вживатися майже одночасно у США (суддя Верховного Суду Дж. Сторі в праці «Коментар про колізію законів», 1834 р.), Німеччині (Шаффнер, 1841 р.) і Франції (К. Фелікс

в творі «Трактат з міжнародного приватного права», 1843 р.) одночасно з систематизацією й обґрунтуванням відмінностей між публічМніі^іі^рдЕ^^умліі^нароміжана]ао,ан^міпзиватне право мають різний предмет регулювання. Предметом регулювання міжнародного публічного права є міждержавні відносини, тобто відносини, де стороною є держава або міждержавна організація. Відносини між державами - це відносини між суверенами, правосуб' єктність яких є абсолютною й рівною, обмеженою рівними суверенітетами інших держав. Суверени створюють інші суб' єкти міжнародного права - міжнародні організації, і відносини, в яких стороною є міжнародна організація - це продовження міждержавних відносин.

Предметом регулювання міжнародного приватного права є відносини «з іноземним елементом» між приватними (фізичними й юридичними) особами, які підпорядковуються національним правопорядкам, тобто суверенним державам. При цьому у приватноправових відносинах «з іноземним елементом», підпорядкування осіб «розщеплюється» між юрисдикціями двох або й більше різних національних правопорядків, від чого виникає їх конкуренція - «колізія законів». Для регулювання таких відносин з іноземним елементом національні законодавці для своїх національних правових систем видають комплекс норм-диспетчерів, або колізійних норм, які визначають, яке національне право слід застосовувати в конкретних правовідносинах з іноземним елементом, коли конкурують дві або більше національні правові системи. Видаючи закон про міжнародне приватне право з системою колізійних норм, держава діє як суверен, що маючи абсолютну (в ідеалі) територіальну юрисдикцію, добровільно погоджується на те, що певні відносини на її території регулюватимуться законом іншої держави, і «відсилає» своїми колізійними нормами до того чи іншого іноземного закону, тобто до його матеріальних норм, що вирішать справуДоктуинально розроблені колізійні правила, не є довільним продуктом кожного національного законодавця. Вони є наслідком спільної правової традиції і існували в різних формах - звичаї, доктрині, системі спеціальних міжнародних угод з питань міжнародного приватного права (спеціальні системи Брюссельських і Гаазьких конвенцій). Але кожна держава як суверен має власним актом увести ці міжнародні чи транснаціональні норми в національне «правове поле». У випадках, коли держави укладають міжнародні договори стосовно того, як вони своїм законодавством регулюватимуть приватноправові відносини з іноземним елементом, розмивається ідеальний і умоглядний поділ сфер регулювання між двома системами права: міжнародним публічним і міжнародним приватним. Адже, коли питання, які за своєю природою відносяться до приватного права (відносини між особами) вирішуються угодами між державами, слід визнати, що міжнародне публічне право втручається у сферу дії міжнаропнгагоіюривсинуаціюрайа. визначення Постійної палати міжнародного правосуддя: «...норми міжнародного приватного права є складовою внутрішньодержавного права, за винятком тих випадків, коли вони уведені міжнародними угодами або звичаями й, отже, мають характер міжнародного права». Однак те, що міжнародне приватне право визначено як «частково національне, частково міжнародне» не слід вважати проблемним винятком. Адже будь-яка правова система - чи національна, чи універсальна система міжнародного права, чи регіональні, релігійні, спеціальні правові системи - всі вони є системами відкритими: не втрачаючи своєї цілісності вони обмінюються (в даному випадку правовими нормами) з «середовищем», тобто між собою. Тому норма може пройти довгий шлях, починаючи з існування у вигляді, наприклад, торгового звичаю, потім, в силу своєї важливості, будучи кодифікованою у відомій правовій системі, наприклад, у французькому Ордонансі про торгівлю 1673 р., потім стати нормою спеціальної угоди з питань міжнародної торгівлі, а потім в силу ратифікації відповідної угоди, увійти у національне законодавство всіх країн, які цю угоду ратифікували.

Отже, не зважаючи на те, що норми міжнародного приватного права можуть утворюватися як національним законодавством, так і міждержавними домовленостями, в силу того, що приватні особи підпорядковані юрисдикції держави, міжнародне приватне право, що регулює їхні відносин, слід розглядати як складову національного права, створену для регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом.

Визнання приналежності міжнародного публічного й міжнародного приватного права до концептуально різних правових систем непорушно дотримується позитивісткою правовою наукою і закріплене у навчальних програмах. При цьому коли вживається термін «міжнародне право» то мова завжди йде про міжнародне публічне право, і ніколи про міжнародне приватне право, яке завжди вживається зі своїм визначенням «приватне».

Однак практика міжнародного життя випереджає теорію міжнародного права. Приватні особи все частіше вступають у договірні відносини з державами, і за своїм об'ємом ці відносини нелінійно зростають, вимагаючи свого спеціального врегулювання. Зазвичай держава, коли вона виступає як «господарюючий суб' єкт», а не суверен, відмовляється від своїх прерогатив суверена і підпорядковується приватноправовим відносинам, де виступає як рівний партнер. Проте це - добровільна відмова, і в будь-який момент держава може повести себе як суверен - привілейований суб' єкт по відношенню до приватних осіб під її юрисдикцією, чим можуть бути порушені як інтерес, так і права несуверенних партнерів. З іншого боку, фінансово могутні приватні особи і їх неурядові асоціації, виступаючи кредиторами (інвесторами) держав, впливають на уряди держав-боржників, висуваючи певні умови в якості гарантій своєї фінансової безпеки, і цей вплив наближається до публічно-політичного. З огляду на такий взаємний вплив, все більше розуміється необхідність його прозорого міжнародно-правового регулювання, що потребує трансформації міжнародного права, при збереженні його корисних надбань і уникненні надмірної невизначеності.

У пошуку таких шляхів трансформації сучасна доктрина виділяє, крім двох чітко ідентифікованих категорій правових систем сучасності: міжнародного публічного права й національного права (включаючи міжнародне приватне право), ще й транснаціональне право, призначене регулювати відносини між приватними особами, діючи безпосередньо, а не через національне законодавство. Це концептуально визначене транснаціональне право у різних авторів має різні назви і різний обсяг дії, але переважно це власне транснаціональне право, що охоплює транснаціональні приватно-правові відносини у найширшому їх обсязі, і звужений її варіант - міжнародне торговельне право або «Lex ійкгнцезгіаю «транснаціонального права» висунув Філіпп Джессеп: воно, на його думку, призначене регулювати переважно економічні відносини, поєднуючи норми як публічного, так і приватного міжнародного права. Концепція поширюється на внутрішнє право «міжнародного значення» й правові транснаціональні відносини між приватними особами: весь цей комплекс норм міжнародного значення - незалежно від їхнього походження - є «транснаціональним правом». Це поняття, однак, розглядається переважно як право ТНК у їхніх зносинах між собою й іншими суб'єктами. У цьому сенсі поняття «Transnational Law» може виступати як синонім поняття «Lex mercatoria», про яке можна сказати, що воно є більш наближеним до реальності, завдяки тому, що в певні історичні періоди «Lex mercatoria» була транснаціональним звичаєвим правом корпорації торгівців, які створювали «правила без кордонів і для себе самих», подібно до того як це роблять сучасні держави у міжнародному публічному праві. З таким методом регулювання (узвичаєна практика, а не воля законодавця, як у національному праві) і при несуверенному статусі суб'єктів, транснаціональне право і «Lex mercatoria» розглядаються як модель «третього правопорядку», відмінну і від міжнародного публічного права, і від національних правових систем.