20

9. ПРИМЕРНЫЙ ПЕРЕЧЕНЬ ВОПРОСОВ ДЛЯ ПОДГОТОВКИ

К ПРОМЕЖУТОЧНОЙ АТТЕСТАЦИИ (ЭКЗАМЕН):

1. Понятие и предмет МЧП.

Понятие, предмет и метод международного частного права (МЧП)

МЧП - это совокупность правовых норм, подлежащих применению к гражданско-правовым, семейным,трудовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей.

ПРЕДМЕТ МЧП

Это вопросы выбора права (коллизионные вопросы). Широкое толкование - объединение в систему международн. частн.права не только гражданско-прав. институтов, но и др.институтов смежных с ним отраслей, кот.носят частн.хар-р. Узкое толкование - включение в предмет ТОЛЬКО гр-пр. отношений, кот. осложнены иностр. элементом.

В теории выделяют следующие методы МЧП:

• метод формирования коллизионного регулирования. Метод характеризуется тем, что вырабатываются отсылочные нормы, приходящие на помощь судебным органам в случае коллизии норм двух правовых систем;

• метод внутреннего законотворчества. В данном случае в отдельной правовой системе принимают ся нормативно-правовые акты, регулирующие правоотношения с ностранным элементом. Примером может служить Федеральный закон «О правовом положении иностранцев в Российской Федерации».

В советской науке данный метод по отношению к международному частному праву не выделялся;

• также можно выделить метод унификации норм на международном уровне. Нормы унифицируются путем принятия международных договоров и конвенций. Путем данного способа создаются нормы, заменяющие совокупность коллизионных

норм различных правовых систем.

2. Способы, составляющие метод правового регулирования МЧП.

3. Понятие и виды источников МЧП.

Под источниками правапонимаются внешняя форма актов компетентных государственных органов законодательной власти, содержащих нормы права, обязательные для исполнения.

Что касается норм международного частного права, то они имеют свою специфику, а именно для любой отрасли российского права характерно то, что наибольшую юридическую силу имеют кодексы и законы, а для международного частного права – договоры и соглашения.

Существуют следующие видыисточников в международном частном праве:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Особенностью данных источников является то, что с одной стороны в качестве источников права выступают международные договоры, а с другой – внутреннее законодательство и судебная практика, однако предметом регулирования во всех случаях выступают общественные отношения, осложненные иностранным элементом. Поэтому двойственность источников не приводит к разделению международного частного права.

Что касается российского законодательства относительно решения вопроса о том, применять ли внутреннее законодательство или международные договоры, то в российских нормативно-правовых актах четко сказано, что в случае если международным договором установлены иные правила, нежели установленные законом, то применяются правила, предусмотренные международным договором.

Международные договоры играют очень большую роль в развитии и становлении международного частного права. На основе международных договоров происходит унификация норм права не только коллизионного характера, но и материально-правового. Таким образом, это способствует единообразному применению норм права по всей стране, что способствует развитию экономических связей между государствами.

Для того чтобы унифицировать нормы международного частного права, необходимо, во-первых, принимать на международном уровне модельные законы, а точнее, кодексы, во-вторых, необходимо принимать директивы или иные нормативно-правовые акты по тем или иным вопросам. В настоящий момент это находится в стадии разработки и принятия.

Что касается обычаев, то это неписаный источник права, который формировался столетиями и необходим в тех случаях, когда норма, регулирующая те или иные общественные отношения, либо отсутствует, либо написана недостаточно полно. Однако наличие и содержание обычая должна доказывать та сторона, которая на него ссылается.

Признаками обычая являются:

– определенная продолжительность существования;

– постоянность соблюдения;

– определенность;

– непротиворечивость. Сложность природы международного обычая состоит в том, что его следует отличать от обыкновения, под которым понимается определенный порядок деловых отношений, который находит свое отражение в отдельном пункте договора, либо иной сделки, зачастую к ним относят нормы международной вежливости, обыкновения не являются источником международного частного права.

Документами, подтверждающими существование обычая, могут служить: решения международных судебных и арбитражных органов, резолюции международных организаций и т. д.

4. Международные договоры РФ как источники МЧП.

5. Российское законодательство как источник МЧП.

Российское законодательство как источник международного частного права. Российское законодательство как источник МЧП можно отнести к  виду Национального законодательства. Российское законодательство олицетворяет собой 3 модель национального законодательства, которая  характеризуется  как "лоскутное законодательство"- отсутствие Кодекса или закона о МЧП, вкрапление МЧП в различные нормативно-правовые акты. В отечественной доктрине давно сформировались взгляды о необходимости специальной кодификации, в соответствии с которыми возникали и обсуждались проекты законов по международному частному праву, но дальнейшего развития они не получили. В настоящее время существует множество Кодексов и законов, в которые включены нормы, регулирующие МЧП. Среди кодексов самым важным является раздел 6 в ГК РФ, который  имеет название "Международное частное право" и содержит 39 статей в 3 главах, регулирует общие положения, правовой статус юр. и физ. лиц. правовое регулирование имущественных и личных неимущественных отношениях. Также нормы МЧП разбросаны в СК, КТМ, АПК, ГПК, и в ряде Законов: -Закон РФ от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле"; - Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже"; - Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности"; - Федеральный закон от 9 июля 1999 г. "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; - Федеральный закон от 26 октября 2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)"; - Федеральный закон от 25 июля 2002 г. "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации"; - «о защите экономических интересов РФ при торговле товарами» 1998г., «об иностранных инвестициях» 1999г. -ФЗ "о соглашениях о разделе продукции" 1995 г. -" о концессионных договорах" 2005 г.,

Современные специалисты утверждают, что необходимо принять закон О МЧП, так в современно российском законодательстве О МЧП очень много недостатков, среди которых: многократное дублирование норм, разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям, разрозненность норм, что осложняет их правопримение. Российское законодательство как источник международного частного права.

Российское законодательство относится к такому виду источников МЧП как национальное законодательство. Российская Федерация относитсяк группе стран, в которых не имеется единого акта, как закон о международном частном праве. По сложившейся еще в советский период правовой традиции его нормы включаются в отраслевые кодификационные законы. Такая модель получила название «лоскутное законодательство» («Разорванное МЧП). Самая неконструктивная модель, к недостаткам которой можно отнести многократное дублирование норм, разрешающих общепонятийные положения международного частного права, что неизбежно ведет к несовпадающим решениям. По мнению ВОЛОВОЙ необходимо принятие в России закона о МЧП! Была попытка в 1990 году, но разработку проекта остановили.

Национальное законодательство об МЧП в РФ: 1. ГК РФ ( Раздел 6) 2. КТМ РФ 3. СК РФ 4. ГПК РФ «Раздел 5. ПРОИЗВОДСТВО ПО ДЕЛАМ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ» 5. АПК РФ «Раздел 5. ПРОИЗВОДСТВО ПО ДЕЛАМ С УЧАСТИЕМ ИНОСТРАННЫХ ЛИЦ» 6. Законодательство «О международном коммерческом арбитражном суде» 1993 год 7. Законодательство «Об иностранных инвестициях в РФ» 1999 год 8. Законодательство «О валютном регулировании и валютном контроле в РФ» 2003 год 9. Законодательство «О соглашениях о разделе продукции» 1995 год 10. Законодательство «О правовом положении иностранных граждан в РФ» 2002 год 11. Законодательство «О концессионных соглашениях» 2005 год 12. Законодательство «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности в РФ» 2003 год 13. Законодательство «Об особых экономических законах» 2005 годи так далее.

Особенно подробное регулирование в области международного частного права содержится в разд. VI ГК РФ. Хотя разд. VI называется "Международное частное право", в нем содержатся лишь те нормы, которые относятся непосредственно к отношениям, регулируемым ГК РФ, причем в основном только коллизионные нормы и нормы об их применении, а не материально-правовые нормы, входящие в состав международного частного права. В рамках ГК данный раздел входит в систему 3 части, но это не спасает, поскольку всего 39 статей – 3 главы, остальные нормы разбросаны в иных законодательных актах.

6. Коллизия в международном частном праве.

 Коллизия   права  — явление многоаспектное.  Коллизия  (от ла­тинского слова collisio — столкновение) в общем виде означает расхождение содержания (столкновение) разных норм  права , от­носящихся к одному вопросу. В этом плане различают  коллизию  норм  права :

• содержащихся в разновременно изданных законах;

• порождаемую иерархией законодатель­ных актов (законы, подзаконные акты);

• порождаемую федеративным устройством государства (например, федеральные законы и законы субъектов Российской Федерации).

Все это при­меры  коллизий , возникающих между нормами внутреннего  права  одного государства. Их разрешение лежит в сфере конституцион­ного и иных отраслей  права  соответствующего государства.

Вместе с тем  коллизия   права  — это основополагающая катего­рия  международного   частного   права .  Коллизия   права   в   международном   частном   праве  — это прежде всего  коллизия  между материаль­ными нормами национального  частного   права  (гражданского, се­мейного, трудового и др.) разных государств. Ее разрешение является необходимой предпосылкой правового регулирования ча­стноправовых отношений, осложненных иностранным элементом.

 Коллизия   права  обусловлена двумя причинами:

1. сущностная (частноправовые отношения лежат в сфере действия  частного  пра­ва, имеющего национальный характер, наличие иностранного элемента связывает его с частным правом не одного государства, а нескольких, т.е. потен­циально это отношение может быть урегулировано правом каждо­го государства, которому принадлежит тот или иной его элемент);

2. сугубо юридическая (частное право разных государств отличается, подчас существенно, по своему содержа­нию: одни и те же вопросы по-разному решаются в праве разных государств).

Пример

Например, гражданин России во Владивостоке заключил с японским гражданином договор о совместной хозяйственной деятельности. Однако в связи с тем, что японская сторона не вы­полнила своих обязательств, российский гражданин понес убыт­ки. На его требование возместить убытки японский контрагент от­ветил, что в момент заключения договора ему еще не было 20 лет, по японскому законодательству он был недееспособным и поэто­му договор был недействительным. Российский гражданин обра­тился в суд Владивостока с исковым требованием, в котором ука­зал, что договор был заключен на территории России, а по рос­сийскому гражданскому  праву  гражданская дееспособность в полном объеме возникает в 18 лет, и поэтому ссылка японской стороны на недействительность договора в связи со своей недее­способностью юридически несостоятельна. Как видно, однознач­ного ответа на возникшие вопросы нет.

Наличие в данном гражданском правоотношении российского и японского элементов связывает его как с российским, так и с японским гражданским  правом : согласно п. 1 ст. 21 ГК РФ гражданская дееспособность в полном объеме возникает по достиже­нии 18-летнего возраста, а ст. 3 ГК Японии 1898 г. (со многими поправками он действует и в настоящее время) устанавливает возраст гражданского совершеннолетия «полных двадцать лет». Вопрос о том, дееспособен японский гражданин или нет, а зна­чит, действителен договор или нет, может быть решен по-разно­му, в зависимости от того, по российскому или японскому  праву  он будет рассматриваться.

Таким образом,  коллизия   права  — это объективно возникаю­щее явление. Оно порождается двумя причинами: наличием ино­странного элемента в частноправовом отношении и различным содержанием  частного   права  разных государств, с которыми это отношение связано.

 Коллизия   права   в   междуна­родном   частном  праве - обусловленная спецификой частноправо­вого отношения, осложненного иностранным элементом, объектив­ная возможность применения частного права двух или более госу­дарств к данному отношению, что может привести к разным результатам, к различному решению   возникающих вопросов.

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Коллизионная норма носит отсылочный характер, она только отсылает к материальным нормам, предусматривающим решение соответствующего вопроса.

Хотя коллизионная норма указывает лишь, законы какой страны должны быть применены, ее нельзя рассматривать как имеющую те же функции, что выполняет справочное бюро на вокзале, сообщающее пассажирам, в каком окошечке они могут купить билет и с какого пути отправляется их поезд. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

Недостатки коллизионного метода:

• применение коллизионной нормы, отсылающей к  праву  иностранного государства, усложняет деятельность суда или иного органа государства (установить содержание иностранного  права  не так просто;

• применение этого метода не способствует обеспечению единообразия при решении конфликтных ситуаций, поскольку в различных государствах коллизионные нормы в отношении одного и того же предмета могут и не совпадать (конечный результат будет зависеть от того, в суде какого государства рассматривается спор);

• при коллизионном методе применяются, как правило, нормы общего характера, призванные регулировать все частноправовые отношения, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом.

Для того чтобы ответить на спорный вопрос по существу, не­обходимо прежде всего разрешить или преодолеть  коллизию   пра­ва . Преодоление  коллизии   права  есть основная задача, основное назначение (основная функция)  международного   частного  права. Для решения этой задачи  в  международном частном праве исто­рически сложился особый юридический механизм. С этим связа­но понимание единого метода правового регулирования, прису­щего международному частному праву.

7. Понятие, структура и виды коллизионных норм.

В отличие от материально-правовых норм Коллизионные нормы регулируют применение тех или иных норм права различных правовых систем. Следствием этого являются особенности строения коллизионных норм. Коллизионные нормы состоят из объема и привязки. В объеме указывается отношение, на определение правового регулирования которого направлена данная норма. Так, например, ст. 156 Семейного кодекса РФ гласит:

1. Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяются законодательством Российской Федерации.

2. Условия заключения брака на территории Российской Федерации определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является в момент заключения брака.

4. Условия заключения брака лицом без гражданства на территории Российской Федерации определяются законодательством государства, в котором это лицо имеет постоянное место жительства.

Объемом данной коллизионной нормы являются отношения по заключению брака, причем в этих отношениях участвует иностранный элемент.

Привязкой данной нормы является указание на законодательство государства, гражданином которого является вступающий в брак. Если субъектом отношений является лицо без гражданства, то привязка отсылает к закону той страны, где он имеет постоянное место жительства. В теории выделяются коллизионные привязки разных видов. Перечислим некоторые из них:

- привязка к закону места нахождения вещи (например, нормы ГК, применяемые в наследственном праве);

- привязка к закону места регистрации (например, определения личного закона юридического лица на основании норм ГК (ст. 1202): «Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо...»);

- привязка к закону того государства, гражданином которого является физическое лицо (например, нормы Семейного кодекса РФ (ст. 162 «Установление и оспаривание отцовства (материнства»): «Установление и оспаривание отцовства (материнства) определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок по рождению».).

По своему уровню в пределах Российской Федерации существуют только федеральные законы, так как на основании ст. 71 Конституции РФ федеральное коллизионное право находится в ведении РФ.

8. Императивные и диспозитивные коллизионные нормы в МЧП.

9. Понятие и типы коллизионных привязок в МЧП.

10. Закон места совершения акта как тип коллизионной привязки.

11. Закон суда как тип коллизионной привязки.

12. Обратная отсылка и отсылка к праву третьего государства.

Обратная   отсылка  - это  отсылка  коллизионной нормы  к   праву  другого  государства , причем включая коллизионные нормы этого  государства .

В теории существует два противоположных мнения на эту проблему. Одни ученые стоят на позиции недопустимости двойной  отсылки , т. е. коллизионная норма может отсылать только к национальным материальным нормам. Другие, наоборот, отстаивают допустимость двойной  отсылки , т. е. коллизионная норма может отсылать  и  к материальным,  и  коллизионным нормам внутринационального  права .

 Обратную   отсылку  принимают Австрия, Венгрия, Румыния  и  отвергают Египет, Греция.

В Российской Федерации  обратная   отсылка  запрещена ст. 1190 Гражданского кодекса  и  применяется как исключение:

1. Любая  отсылка  к иностранному  праву  в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как  отсылка  к материальному, а не к коллизионному  праву  соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

2.  Обратная   отсылка  иностранного  права  может приниматься в случаях  отсылки  к российскому  праву , определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195-1200 ГК РФ).

То есть на основании п. 2 ст. 1190 ГК РФ  обратная   отсылка  к иностранному  праву  может приниматься в случаях:

- определения личного закона физического лица (ст. 1195 ГК);

- определения  права, подлежащего применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196 ГК);

- определения  права, подлежащего применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197 ГК);

- определения  права, подлежащего применению при определении  прав  физического лица на имя (ст. 1198 ГК);

- определения  права , подлежащего применению к опеке  и  попечительству (ст. 1199 ГК);

- определения  права , подлежащего применению при признании физического лица безвестно отсутствующим  и  при объявлении физического лица умершим (ст. 1200).

Также в теории существует вопрос относительно применения  отсылки   к   праву   третьей  страны.

В Российской Федерации  отсылка   к   праву   третьего   государства  также запрещена.

13. Правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ.

14. Коллизионные вопросы дееспособности иностранцев.

15. Категории физических лиц в МЧП и их характеристика.

16. Правовое положение иностранцев в РФ.

17. «Личный закон» физического лица в МЧП.

18. Способы определения «национальности» юридического лица.

19. «Теория контроля»- как один из способов определения «национальности» юридического лица.

20. Правовое положение иностранных юридических лиц в РФ.

21. Особенности правового положения государства как особого субъекта частно-правовых отношений.

22. Виды иммунитета государства и их правовое регулирование.

23. Коллизионные привязки в отношении недвижимого имущества.

24. Коллизионные привязки в отношении движимого имущества.

25. Коллизионные привязки по определению применимого права к сделкам, предметом которых является товар, находящийся в пути.

26. Содержание и правовое регулирование национализации.

27. Понятие и правовое регулирование иностранных инвестиций.

28. Прямые и косвенные (портфельные) иностранные инвестиции.

29. Гарантии защиты иностранных инвестиций.

30. Основные международные договоры об охране авторских и смежных прав.

31. Объекты и субъекты авторского права.

32. Правовое регулирование авторских прав иностранцев в РФ.

33. Международно-правовая охрана прав на изобретения, промышленные образцы и товарные знаки.

34. Понятие и форма внешнеэкономических сделок.

Внешнеэкономическая сделка (ВЭС) – двусторонние, многосторонние (договоры) или односторонние сделки между лицами разной национальной принадлежности, направленные на установление, изменение, прекращение отношений производственной кооперации, обмен товарами, информацией, работами, услугами, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность), которые не носят бытовой характер.

ВЭС – это далеко не все сделки, регулируемые МЧП. Они представляют собой часть от целого понятия «сделка с иностранным элементом», к которому можно отнести любые сделки, включая бытовые, если стороны имеют разную национальность или место совершения сделки либо объект сделки находятся за границей. Необходимость выделения и исследования особого правового понятия «ВЭС» обусловлена спецификой национально-правового регулирования.

Национальное право России, стран СНГ, а также некоторых других государств, раннее входивших в социалистический лагерь, устанавливает определенные императивные предписания в отношении этих сделок. В качестве примера нормативных правовых актов РФ в этой области мы можем назвать: ФЗ «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», «О мерах по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами». «Об экспортном контроле». «О координации международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ», «О некоторых вопросах предоставления льгот участникам внешнеэкономической деятельности»; Приказ ГТК РФ «О порядке учета участников внешнеэкономической деятельности в таможенных органах РФ».

Государство осуществляет контроль за внешнеэкономической деятельностью (ВЭД)преимущественно в области таможенного и валютного регулирования. Для осуществления внешнеэкономических операций нетребуется получатьспециальное разрешение. Однако в России все-таки действуют определенные формальности в отношении статистической отчетности, паспортов сделок, лицензирования и квотирования, учета участников ВЭД, обеспечения соответствия стандартам, сертификации, безопасности товаров, ввозимых на территорию РФ.

Международно-правовое регулирование международных коммерческих сделок выражается в довольно широкой унификации, осуществляемой самыми разными способами. Выработка в каждодневной практике профессиональных участников международного коммерческого оборота единых правил привела к появлению источников регулирования разной правовой природы, отличающихся по юридической силе.Среди наиболее распространенных назовем: Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.; Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г.; Инкотермс 2000; Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2004; Унифицированные правила по документарным аккредитивам; Унифицированные правила по инкассо.