Глава I. Неписаный закон как проблема

«Неписаный закон» (обычное право) в архаическом обществе

Формулой «неписаный закон» обозначают сегодня неформальное правило, сложившееся в той или иной сфере человеческой деятельности, которое, тем не менее, жестко нормирует поведение акторов. Проблема «неписаного закона» актуальна для человечества на всем протяжении его бытия. Антропологи, впервые начавшие изучать архаические социумы, предпочитают говорить об «обычаях», или «обычном праве». В них неписаный закон (обычай, обычное право) выступал в качестве основного и единственного механизма, благодаря которому поддерживался общественный порядок. Это право не могло быть писаным по определению, так как письменность там зачастую попросту отсутствовала. В этом могли убедиться европейцы, которые в XIX — начале XX столетия начали активно осваивать «мировую периферию» в ходе колониальных захватов. Причем выяснялось, что в данных общественных коллективах «неписаные законы» гораздо эффективнее поддерживают порядок, нежели законы в «цивилизованных» государствах. Предписанное поведение соблюдалось большинством акторов, случаи же нарушения поведенческих норм были чрезвычайно редкими. Это поражало европейцев, так как «дикость», которая до этого ассоциировалась с хаосом и произволом, вдруг обрела совсем иной образ. Удинляло прежде всего то, что жесткий правопорядок осуществлялся при отсутствии специализированных институтов социального контроля, свойственных Цивилизации: тюрем, судов, полиции, словом, государства. Известно множество свидетельств первопроходцев: путешественников, торговцев, миссионеров, восторгавшихся «благородным дикарем», соблюдавшим без какого-либо внешнего принуждения общественный порядок, нормы которого были к тому же тщательно регламентированы. Философы эпохи Просвещения и вовсе объявили первобытность человечества его «золотым веком».

Данная идея получила дальнейшее развитие в марксизме. К. Маркс и Ф. Энгельс, ознакомившись с трудами антропологои, прежде всего, Л. Моргана, пришли к выводу о возврате человечества в «золотой век» в будущем, на «новом витке» его общественного прогресса. Этот этал в развитии человечества получил название коммунизма, в котором не было места ни эксплуатации, ни насилию, а главное, государству и праву, которые, исходя из учения классиков, как раз и являлись основными инструментами эксплуатации большинства в интересах господствующего меньшинства

\017\

(класса частных собственников). Отсюда принципиальное положение марксистской теории— неизбежное очмирание государства и права на высшей стадии (коммунистической) исторического развития общества, так как «право — это воля господствующего класса, возведенная в закон» (Ф. Энгельс).

Однако проблема «неписаного закона» или «обычного права» в преломлении к традиционному (первобытному, примитивному, варварскому) обществу включает в себя вопросы, на которые до сих пор нет однозначных ответов. Один из них: что же мотивировало его акторов скрупулезно соблюдать нормы обычного права при отсутствии институтов принуждения, осуществлявших социальный контроль?

Одна из распространенных точек зрения (поддерживаемая, кстати, марксизмом, но не только) состоит в том, что подобное поведение было «сознательным и добровольным», потому что нормы обычного права отражали интересы всего социума. Предполагается, что такое возможно, когда в обществе отсутствуют антагонистические общественные классы, т. е. группы людей, разделенные противоположными интересами. Преступность же в соответствии с данной логикой есть социальная патология, свидетельствующая о болезни общественного организма. Эта идея, принадлежащая еще Э. Дюркгейму, была адаптирована марксизмом. Она доминировала в СССР, в котором преступность четко определялась как «пережиток капитализма». Соответствен но предполагалось, что при коммунизме преступность должна исчезнуть как социальный феномен.

Однако составляет проблему объяснить «сознательное и доброволь-ное»подчинение нормам в традиционном обществе с точки зрения психологии. Предполагается, что «добровольность» является следствием «сознательности», которая, в свою очередь, заключается в соотнесении индивидуального и группового интересов. Это соотнесение, как следует понимать, приводило к выводу о совпадении этих интересов, что и определяло «добровольность» нормативного поведения. Но положения современной исторической психологии и психолингвистики не подтверждают данную гипотезу. Они говорят о том, что индивид архаического общества не обладал внутренней речью, а, значит, не мог вступать во внутренний диалог в принципе (Лурия 1974).

Другой подход рисует примитива субъектом всеобъемлющего страха перед Природой. Эчот сграх, как предполагается, стимулировал появление иррациональных идеологических представлений: веры в предков, духов, тотемов и т. д., которые считались источником обычно-правовых норм, а также грантами их соблюдения за счет предполагаемых санкций по отношению к нарушителям «закона». Иными словами, соблюдение неписаных правил в конечном счете объясняется чувством страха перед данными сверхъестественными субстанциями. Такой подход требует раскрытия механизмов возникновения данной эмоции че-

\018\

рез анализ соотношения идеологии (представления о предках, духах и т. д.) и психологии (собственно чувства страха).

Думаю, что анализ обычного права в традиционных обществах с точки зрении выявления идейно-психологических механизмов возникновения и соблюдения его норм, осуществленный преимущественно на этнографических источниках, позволит выйти на понимание универсальных аспектов регулятивных свойств «неписаного закона» как такового. Это мнение зиждется на гипотезе, что подобного рода нормы на любой стадии эволюции социума связаны с иррационально-бессознательными пластами человеческой психики, которые служат эффективным контролем их соблюдения при отсутствии общественных институтов, специализирующихся на таких санкциях.

В связи с этим возникает вопрос о связи обычного права, регулировавшего жизнь представителей традиционного сообщеава, с «неписаным законом», действующим в современных государствах. Иными словами, носит ли она генетический характер, либо обычно-правовые (неписаные) нормы порождаются пробелами в законодательствах современных государств, либо то и другое.

Наконец, принципиальный методологический вопрос: следует ли считать обычай (обычное право) в традиционных обществах собственно Правом? Имеются следующие точки зрения. Одна исходит от сравнительно-исторической школы права (Г. Мэн, М. М, Ковалевский и др.), считающей обычай своего рода предправом, который со временем эволюционирует в писаный закон (Право), поддерживаемый государством. Эта точка зрения разделяется сторонниками позитивной концепции, которая доминирует в современной юриспруденции. Противоположное мнение, т. е. что обычное право является Правом, высказывалось еще представителями исторической школы права (Пухта, Савиньи), но наиболее четко оно прозвучало у функционалистов (Б. Малиновский). Этого же мнения придерживаются сегодня и антропологи. Если касательно традиционных обществ данная проблема имеет чисто теоретический интерес, то для современных ее решение связано с выбором действий властей в сфере законодательной и судебной практики.

Неписаный закон в «периферийных» государствах. Правовой нигилизм и Восток

Сфера широкого распространения «неписаного закона» (обычного права) как регулятора общественного порядка далеко не исчерпывается только традиционным обществом. Он имеет сегодня огромный вес практически во всех государствах Востока, т. е. тех, которые не относятся к западной цивилизации. Исторически сложилось так, что абсолютное боль-

\019\

шинсгво современных восточных стран заимствовало западные правовые модели в надежде, ч го это обеспечит им быстрое преодоление социально-экономической отсталости. На это указывали и классические западные теории, где Право мыслится главным инструментом преобразований is со-ц и а л ь н о - эк он о м и ч еск о i i с фере.

В действительное!и, однако, правовые системы западною образца более или менее механически наложились на реальность восточных сообществ, где их члены действуют по неформальным правилам («неписаным законам»); субъектом заимствованного западного права в лучшем случае становится сама политическая элита государства. Иначе говоря, повседневные политико-правовые практики в странах Азии, Африки или Латинской Америки являются поистине полным опровержением официально действующего законодательства, выстроенного, преимущественно, по европейской модели (Бочаров 20116: 214-222).

Тем не менее, данные государства несмотря ни на что продолжают демонстрировать свою приверженность западным системам права. Представляется, что это происходит по целому ряду причин. Прежде всего, принятие соответствующей модели права обеспечивает государству статус «цивилизованного», без чего невозможен доступ к международным ресурсным институтам Запада. Более того, экономическим и политическим давлением Запада дело не исчерпывается: как показывает практика последних лет, «уход от цивилизованного стандарта» может вызвать меры прямого насильственного воздействия. Наглядным в этом смысле примером являются бывшая Югославия или Ирак.

Судя по всему, сами представители Запада искренне продолжают верить в силу законов, способных «автоматически» преобразить общественные реалии в заданном направлении. Во всяком случае, об этом свидетельствуют их суждения, в том числе неофициальные, которые можно квалифицировать по социологическим критериям как экспертные интервью. Бывший вице-премьер российского правительства 90-х годов Б. Немцов на одном из центральных каналов российского ТВ рассказывал о встрече правительственных чиновников России и США, имевшей место в Вашингтоне в те годы. Обсуждалась проблема коррупции в России. На одной из неформальных встреч тогдашний член экономического блока правительства США Д. Рамсфельд, который впоследствии возглавил оборонное ведомство страны, со слов Б. Немцова, был очень удивлен, что эту проблему россиянам не удается разрешить. Он высказал суждение, что это совсем не трудно сделать, надо всего-навсего принять соответствующие антикоррупционные законы. Как заметил бывший вице-премьер, со стороны российской делегации «раздался дружный смех».

Словом, на Востоке формальное право фактически игнорируется, традиции, обычное право продолжают определять социально-политические практики соответствующих сообществ.

\020\