5. Обычно-правовая проблематика в советской юриспруденции и современное состояние

Первые юды существования СССР ознаменовались возрождением обычного права прежде всего на окраинах бывшей Империи, где деятельность царских судов отторгалась местным населением. На Кавказе, например, допускалось сосуществование русского законодательства с адатами и шариатом (Бобровников 2003: 27-28). Правда, уже в 30-е годы с этим было покончено, а государство объявлено единственным источником права (со-

\079\

пианистической законности). В СССР постулат о праве как законе, исходящем o'l власти, был непререкаемым. Хотя т* реальной жизни, как отметалось, писаный закон играл весьма скромную роль в регулировании общественных отношений, что собственно и вызвало интерес реформаторов к обычному праву.

Такой подход имел политическое обоснование, так как был взят курс на создание унитарного государства. Местные же обычно-правовые нормы объективно конкурировали с союзными законами и ослабляли силу центральной власти. Негосударственное происхождение права, таким образом, полностью исключалось: «Право — это совокупность правил поведения, выражающих волю юсподстиующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применения которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу» (Вышинский 1949: S3).

И сегодня в целом данная позиция приоритетна в отечественной юриспруденции. Поэтому обычное право только тогда признается правом, если «обычай санкционирован государством» (Туманов 1986: 17).

Иногда встречаются и не столь категоричные мнения. За обычаем, например, может признаваться и правовая функция, правда, в виде исключения, т. е. как «пережиток», обреченный в будущем на исчезновение. Например, Р. Лившиц, полагая, что в современном обществе единственным источником права является государство, тем не менее, допускает: «Единственное исключение — это обычаи. Но в силу своей постоянно уменьшающейся роли обычаи оказываются "негосударственным" исключением, который подтверждает государственный характер формирования норм» (Лившиц 1994).

Попытки развести обычное право и государственный закон предпринимались еще в середине 70-х годов. Д. Валеев писая, например; «Большинство авторов определяют обычное право как санкционированную государством совокупность общеобязательных, обычаев, т. е, ставят знак равенства между нормами обычного права и действующею права, но при этом упускается та часть, которая не санкционируется» (Валеев 1974).

Отношение к обычаю как источнику права, действующему самостоятельно без санкции государства, было поддержано уже в "перестройку» Г. Муромцевым: "Обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его "своим" известной этнической общностью, племенем, кастой... То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций» (Муромцев 1989: 100).

\080\

И. Е. Синицына, занимавшаяся проблемой обычною права в Африке, подвергала сомнению господствовавший в советской юриспруденции постулат об обычном праве как исключительно архаическом феномене. Она задавалась вопросом: обычное право «... пережиток отжившей архаики или действующая правовая традициях? И отвечала: «Несмотря на древние корни ряда действующих в современной Африке правовых норм, следует рассматривать обычное право как культурно-правовую традицию независимо от того, к какой эпохе относится генезис того или иного обычая или правовой нормы. Приведенные в книге данные свидетельствуют в пользу такой интерпретации» (Синицына 1989: 11).

И все же в целом, современная российская юриспруденция остается на эволюционистских позициях, свойственных еще сравнительно-исторической школе, а затем во многом воспринятых марксизмом. Возникновение права в ретроспективе жестко привязано к возникновению государства, которое в свою очередь— следствие расслоения общества на классы: «Суд как специально созданный и работающий по установленным правилам орган появляется все же на этапе становления раннеклассовых государств. Он входит в тот самый специальный аппарат, который уже характеризует государство как организацию, способную принудить к исполнению установленных норм, правил поведения с помощью государственного насилия» (Венгеров 2000: 73).

Сегодня, обосновывая данную позицию, юристы стремятся привлекать антропологические материалы. Например, норма «изгнания из общины» увязывается с обществами с присваивающей экономикой, которые не имели права (или обычного права) (Вешеров 2000: 74), Мне же, во время экспедиции в Абхазию в 80-е годы прошлого столетия, не раз приходилось слышать от информантов о примерах, когда абхазец, поставленный в ситуацию: либо понести наказание по советскому закону, либо быть изгнанным из общины (поселения), как правило, выбирал первый вариант. Я думаю, что и по классификации автора абхазское общее то этого времени уж никак нельзя отнести к самой ранней стадии социогснеза, во-первых, а во-вторых, налицо верховенство обычно-правовой нормы по отношению к государственному закону.

Подобною рода нормы-регуляторы А. И. Псршиц назвал мононормами. Они, по его мнению, «отличаются от нрава, которое как иное состояние регулятивной системы появляется лишь на следующем этапе развития общества, в его классовой, государственной организационной форме» (цит. по Венгеров 2000: 75). Мононормы, утверждается, впоследствии расщепляются, в результате чего возникают право и мораль. Причем обычное право рассматривается как ступень в развитии права по мере усиления политического начала: «В раннеклассовых обществах, т. е. на ранних стадиях развития древневосточных античных обществ, еще действуют обычаи, пе-

\081\

рерастая затем в обычное право, если эти обычаи начинает признавать и защищат ь аппарат государства, в том числе суд» (Венгеров 2000: 83).

Прогресс права рассматривается как постепенная утрата им специфических этнокультурных свойств, которые, как предполагается, должны исчезнуть вовсе на высшей стадии эволюции права: "С перерастанием раннеклассовых обществ в собственно классовые (становлением государств азиатского способа производства, рабовладельческих, феодальных государств европейского типа) обычное право все больше уступает место прецедентному, но и правовой прецедент учитывает местную конкретику, этнокультурную специфику конкретною дела, классовую конкретику. И только статутное право (законы), постепенно дополняющие, а порой и вытесняющие обычное и прецедентное право, все более отходит от этнокультурных процедур» (Венгеров 2000: 83).

В общем, приведенные взгляды практически полностью воспроизводят положения сравнительно-исторической школы. Правда, В. А. Венгеров старается уйти от марксистского понимания права как инструмента насилия, осуществляемого господствующим классом. По его мнению, функция насилия не характеризует основное социальное назначение права, она возникает спорадически в определенных, как правило, экстремальных, внешних и внутренних условиях жизни общества. Ее проявление и появление— результат ненормального взаимоотношения правовой системы и государственной власти, результат действия не только объективных, но и субъективных факторов (Венгеров 2000: 88).

Разведение права и насилия в данном случае отражает лишь отход от ленинской трактовки государства, которая, как известно, сводится исключительно к осуществлению насилия над эксплуатируемыми классами, в пользу ортодоксально марксистского, где за «государством» закреплялось и «выполнение общих дел» (Маркс: 422), Автор в своем понимании права исходит как раз из «второй» функции государства, выделенной Марксом, о которой в советский период не было принято часто вспоминать.

В общем, в советской юриспруденции, основывавшейся на марксистской методологии, в свою очередь густо заметанной на эволюционистских вз! лядах сравнительно-исторической школы права, обычай или обычное право либо отодвигались вглубь истории (в доклассовую эпоху), либо отождествлялись с государственным законом,

В первом случае их функционирование в современной реальности рассматривалось в качестве «пережитка», своего рода внесистемного элемента, который мог быть использован в научно-теоретическом плане лишь для исторической реконструкции общественного прошлого. В практическом отношении данные идеи служили теоретическим базисом законодателю для наложения запрета в отношении применения тех или иных обычно-правовых норм («вредных пережитков»). Логика законодателя в этом случае вполне понятна: если эти нормы являются «перс-

\082\

житками», служащими препятствием общественному прогрессу, то их следует запретить и тем самым расчистить дорогу «объективной закономерности».

Во втором случае обычное право отождествляется с государственным законом, а поэтому снимается вопрос о его существовании в качестве самостоятельного регулятора общественных отношений. Однако сегодня стало очевидным, что обычай (обычное право) траст существенную роль в регулировании общественной жизни на всех стадиях общественной эволюции, включая современное индустриальное общество, а запретительные меры по отношению к нему не дают должного эффекта.

В 90-е годы наши известные юристы стали писать о кризисе в науке. Практически, из поля зрения отечественной юриспруденции выпал вопрос о существе самого права, а из анализа права были исключены такие структурные элементы правовой материи, как правосознание и правоотношения. Вместо этого, по словам академика РАН В. Н. Кудрявцева, «ученые-юристы годами уделяли внимание текстам нормативных актов, анализировали главным образом содержащиеся в них формулировки...» (Кудрявцев, Казимирчук 1995: 26). Словом, изучались не реальные общественные отношения, где и возникает право, а лишь непосредственно тексты законов. Вопрос же о правомерности исходящего от государства закона представлялся немыслимым.

В последнее время ситуация меняется, хотя и не быстрыми темпами. В частности, начинают изучаться социологические аспекты права, что само по себе влечет привлечение иных подходов к пониманию самого права. В. Н. Кудрявцев предвидит переход к «новому юридическому мышлению... краеугольный камень которого видится в коренной переориентации праволонимания, в принципиальном изменении самого подхода к познанию права: от понимания права как состоящего из суммы изданных государственными органами актов фактически застывшего феномена — к пониманию его как динамичного сложного образования, детерминированного социально-экономическими условиями» (Кудрявцев, Казимирчук 1995: 27).

Антропологические истоки Afl. Культурный релятивизм в ретроспективе

Итак, юриспруденция с первых шагов своего существования не оставляла без внимания "неписаный закон», или «обычай». К нему было разное отношение на протяжении истории, но в целом движение шло в пользу писаного закона. В конечном счете возобладал подход, в соответствии с которым государственный закон считается высшей стадией бытования права, неписаный же если и признается в качестве источника

\083\

права, то в виде исключения или пережитка либо если он санкционирован государством.

Словом, в юриспруденции утвердился взгляд на социальную материю как абстракцию (Общество), эволюционирующую от простого к сложному, в результате чего обычай развивается в закон. Причем законодательство признается легитимным «цивилизованным» сообществом, если оно зиждется на универсальных (также абстрактных), западных ценностях, в основе которых лежит социальный индивидуализм («права человека»).

Однако существует и противоположный взгляд, рассматривающий социальную материю как конкретный уникальный социум (Культура), не подверженный действию каких-либо общих законов, не угасавший на протяжении всей истории. Эта линия нашла наибольшее воплощение в социально-культурной антропологии, которая изначально занималась изучением «периферийных» (незападных) систем, принципы организации социальной жизни в которых отличались от западноевропейских. Эго способствовало уходу от этноцентризма (европоцентризма), утверждению в научном сознании культурного релятивизма.

I. Релятивистские взгляды от Античности до Возрождения

Несмотря на зачатки релятивистских взглядов у Древних, в целом их отношение к соседям характеризовалось этноцентризмом. Культурные отличия народов выступали в качестве обоснования легитимности военных действий против них. Действительно, у «варваров» отмечались такие недостойные черты, как групповой брак, храмовая проституция, каннибализм. Порой они считались и вовсе нелюдями, что делало насилие против них легитимным. Этноцентризм характеризует отношение греков и к «цивилизованным» вратам, например к персам. Геродот считает войну против них справедливой, так как это война демократии против деспотического Востока. Причем индивидуальные свойства чужаков, конечно, весьма дурные, опять же объяснялись их политическим и юридическим строем.

Со временем интерес к многообразию человеческих сообществ нарастает. В XVI веке французский философ М. Монтень констатирует: «Ни в чем мир не оказывается столь различен, как в обычаях и законах. Нечто, считающееся здесь омерзительным, в другом месте приемлемо <...> Нет ничего счоль крайнего и ужасного, что бы не было принято и разрешено обычаями некоторых народов» (Монтень 1958: 142). Словом, он утверждает, что человеческие «воззрения и нравы» бесконечны в своем разнообразии, отстаивая равноправие культур: .(Дикари для нас нисколько не большее чудо, нежели мы сами для них, да к этом)' нет и никаких оснований; это признал бы каждый, если б только сумел, познакомившись с чужими для нас учреждениями, остановиться затем на привычных и здраво сравнить их между собой. Ведь все наши воззрения и нравы, каков бы ни был их внешний облик, — а он бесконечен в своих проявлениях, бесконечен

\084\

в разнообразии, — примерно в одинаковой мере находят обоснование со стороны нашего разума.„ Отсюда и проистекает то, что все отклонения от обычая считаются отклонениями от разума, — и одному богу известно, насколько по большей части неразумно». Интересна и рефлексия автора по поводу собственной культуры, которая не имеет рационального объяснения: «Кто пожелает отделаться от всесильных предрассудков обычая, тот обнаружит немало вещей, которые как будто и не вызывают сомнения, но вместе с тем и не имеют иной опоры, как только морщины и седина укоренившихся представлений. Сорвав же с подобных вещей эту личину и сопоставив их с истиною и разумом, такой человек почувствует, что, хотя прежние суждения его и полетели кувырком, все же тточва под ногами у него стала тверже. И тогда, например, я спрошу у него: возможно ли что-нибудь более удивительное, чем то, что мы постоянно видим перед собой, а именно, что целый народ должен подчиняться законам, которые всегда были загадкой для него...» (Монтень 1958; 149). Монгень считал, что неписаные законы туземцев основаны на естественных законах природы: «Итак, эти народы кажутся мне варварскими только в том смысле, что их разум еще мало возделан и они еще очень близки к первобытной непосредственности и простоте. Ими все еще управляют законы природы, почти не извращенные нашими» (Монтень 1958: 262).

Любопытно, что уже в середине XVII века было осознание того, что европейцам следует вести себя сообразно традициям той культуры, в которую они попадали. Например, инструкция викариям Парижа (1659) предупреждала относительно первых апостольских миссий в восточную Азию, чтобы миссионеры были терпимы к нравам аборигенов, не пытались переместить Францию в Китай, поскольку у каждого народа свои обычаи. Луи Ле Копт (1656-1729) говорил: «Китайцы смотрят на наши религиозные нравы с таким же удивлением, как мы на их нравы» (Клейн 1999).