2. Современная юриспруденция и неписаный закон

Хотя уважительное отношение к писаному закону имеет на Западе глубокие исторические традиции, так как еще римское право долгое время рассматривалось именно как писаный Разум, отношение к нему как к единственному источнику права, возобладало лишь в конце XIX — начале XX века. До этого в каждой европейской стране неписаные законы (обычаи) считались правом, и лишь «современная западная наука...поддается искушению принимать во внимание если не исключительно, то в основном так называемое "позитивное» право", нормы которого заданы законодателем...» (Давид 2003). В результате «наметился крен в сторону правовою монизма, густо замешанном на позитивном праве» (Ковлер 2002).

В то же время, и сейчас среди западных служителей Фемиды существует немалое число сторонников взгляда, в соответствии с которым, например, конфликты следует разводить не посредством закона, а согласительных процедур по принципу «плохой мир, лучше хорошей войны». Высказываются, таким образом, сомнения по поводу целесообразности универсальности применения закона в судебной практике: «Однако стоит, вероятно, задать себе вопрос: а не принесли ли мы, на Западе, чрезмерную жертву желанию жить в безопасном и эффективном обществе и не заняло ли у нас право слишком большое место, регулируя те виды отношений, для которых более применимы примирительные, согласительные процедуры» (Давид 2003). Также западной концепции права, основанной на государственном законе, вменяется в пину излишний индивидуализм и излишняя жесткость. Появились призывы вернуться к примирительным процедурам, во всяком случае, в некоторых сферах, например, при решении конфликтов в семье и др.

\046\

Заметим, что именно «мир и согласие», а не «торжество закона» характеризует правопонимание народов мира. Примирение же, в свою очередь, всегда осуществляется при посредстве ценностей конкретной культуры, которые лежат за пределами закона. По наблюдениям того же Р. Давида: «Даже в наши дни мысль о том, что обществом должно руководить право, не принимается бесспорно, и ь этом смысле западные страны куда менее едины, чем предполагает наша общая теория права и правоведы» (Давид 2003).

Подобный плюрализм мнений, характерный для профессиональных западных юристов, имеет объективные основания. Выясняется, например, что значительная часть населения современного «цивилизованного мира» остается, несмотря на существование писаных сводов законов, субъектом обычного права. Одной из причин этого является безграмотность населения, когда законы попросту не могут бьиь прочитаны. Даже в США, по мнению ученых, до 25 % населения не может пользоваться письменными текстами. Иными словами, и здесь писаное право удел элит, народ же пользуется его устным переложением на доступный для понимания язык. Это-то, т.е. «существование одновременно письменного, официального права и устных, народных правовых традиций» и породило явление, которое получило название правового плюрализма (Ковлер 2002). Иными словами, обычно-правовые нормы, и на Западе, конечно, в меньшей степени, но продолжают регулировать поведение людей.

Другой причиной, породившей критическое отношение к всевластию на Западе позитивного права, явилась, как представляется, тот же социальный индивидуализм. В этом случае можно констатировать, что «действие породило противодействие». Индивидуалистическое западное общество, в результате непомерного расширения сфер, регулируемых государственным законодательством, стало этим тяготиться. Действительно, современный западный социум плюралистичен в культурном отношении, включая в свой состав множество общественных коллективов (субкультур), в той или иной мере, противопоставляющих себя государству, члены которых предпочитают жить по своим законам.

Неслучайно именно на Западе уже в первой половине XX в. возникла социология права, поставившая под сомнение начавший в это время набирать силу юридический монизм позитивного права. Ее создатель Е. Эр-лих настаивал на существовании гак называемого «живого права», т.е. того же «неписаного закона», который содержится не в законодательстве, не в юриспруденции, а в самом обществе или в «человеческих убеждениях». Поэтому он призывал профессиональных юристов для изучения права выйти из своих кабинетов на улицу, где оно и создается в процессе взаимодействия людей. Он же предлагал наделить судей правом судебного усмотрения для того, чтобы они своими актами приводили законодательство

\047\

в соответствие с нормами «живого права» (Социальная антропология... 2006; 45).

Приблизительно в то же время в отечественной юриспруденции высказывались мнения о неспособности законов кардинально изменять реальные общественные отношения; "Прежняя вера во всемогущую силу разума отжила свое время. Опыт...показал, что право само по себе не в силах осуществить полное преобразование общества» (Новгородцев 1996:19-20).

Юридическое же сообщество в целом прохладно отнеслось к подобного рода идеям. Достаточно вспомнить, что социологическая юриспруденция, основанная на идеях Эрлиха, была институализирована лишь в 1962 г., т.е. через 50 лет после опубликования его главного труда («Основания социологии права», 1913), да и ю не как юридическая дисциплина, а как ветвь социологии, па V международном социологическом конгрессе в Вашингтоне.

Сегодня много говорят и пишут о кризисе современного правосознания: «Почти все страны Запада сегодня находятся в той ситуации по отношению к праву, что веде г к презрению к закону со стороны всех классов населения. Города становятся вес менее безопасны. Система обеспечения неимущих почти сломалась под тяжестью правил, которые невозможно исполнить....Едва ли есть хоть одна профессия, которая не обходит той или иной правительственный закон. А само правительство сверху донизу опутано незаконными действиями. Но не это главное, а то, что единственные, кто испытывает по этому поводу yi-рызения совести, по-видимому, те, чьи преступления открылись» (Берман 1998: 157). Огромнвш массив законов, существующих в государствах Запада, оказывается доступным только профессионалам-юристам.

Неписаные законы в субкультурах

Индивид, в условиях усилившейся культурной плюрализации западного общества, все больше ассоциирует себя не с Обществом, а той или иной его частью (субкультурой): профессиональной, этнической, конфессиональной, молодежной, криминальной и т.д. Здесь существуют свои неписаные кодексы поведения, которые по большинству критериев можно отнести к праву. Их соблюдение, в отличие от писаных законов, санкционируется самой субкультурой, а не государством.

Однако знание норм, входящих в подобные «кодексы», представляется современным людям никак не менее, а то и более важным, нежели государственных законов. Причина очевидна, обыватель постоянно сталкивается с ними в повседневной жизни. Знание обычно-правовых норм (или норм «живого права») помогает человеку эффективно адаптироваться к среде, демонстрировать поведение, обеспечивающее комфортное взаимо-

\048\

действие в рамках того или иного общественного коллектива (производственного, этнического, религиозного, досугового и т.д.). И, наоборот, неосведомленность в «неписаных законах» чревата издержками в коммуникации, что ведет к непониманию и неадекватной оценке поведения членов коллектива, в конечном итоге, конфликтам.

Зга «законы» нередко вступают в противоречии с законодательством, ц эффективность последнего всегда зависит от того, насколько оно их учитывает. Например, западный законодатель сегодня не может принять закон без учета догм мусульманского права, имея в виду многочисленность диаспоры-приверженцев данной конфессии. Вспомним хотя бы недавно принятый во Франции закон, связанный с ограничением возможности ношения мусульманками платка-хиджаба в публичных местах, который вызвал массовые протесты в стране.

Сегодня, в общем, идет активное изучение подобных кодексов, прежде всего, в рамках социологии и социально-культурной антропологии. Встречаются и исследования, проведенные юристами, в частности, по неписаным законам криминальных сообществ. В этих работах прослеживается и откровенно прагматическая цель: с одной стороны, ознакомить соответствующие государственные структуры, прежде всего осуществляющие социальный контроль, с поведенческими практиками интересующих их сообществ, с другой же— ознакомить население со всем многообразием человеческого бытия. Различные своды неписаных норм выкладываются в Интернет обывателями, чтобы, по словам авторов подобных публикаций, «облегчить жизнь неофитам». Некоторые «кодексы» подобного рода, действующие в различных субкультурах, приводятся в приложении к данной главе.

I. Исследовательские стратегии при изучении неписаного закона

Любой общественный коллектив современного социума (производственный, молодежный, религиозный, криминальный, этнический и др.) также имеет свой «правовой кодекс». Эти обычно-правовые порядки нередко вступают в конфликт с государственными правовыми системами. Поэтому изучение неписаного закона представляется весьма актуальным, так как без этого нам не дано знать, как реально функционирует любое сообщество. Это знание также необходимо, чтобы осознавать причины неэффективности принимаемых законов. Работа по изучению неписаного закона может осуществляться как на эмпирическом, так и теоретическом уровнях. При этом исследователь ориентируется на решение следующих задач:

• изучение конкретных обычно-правовых порядков (культур), определяющих функционирование устойчивых человеческих сообществ. Это

\049\

изучение можег иметь прикладной характер, так как нельзя оказывать управляющее воздействие на объект, не зная, как он «работает»;

• выявление общих закономерностей возникновения, функционирования и воспроизводства неписаного закона на базе кросс-культурного сравнительного анализа обычно-правовых культу].!;

• выявление закономерное гей (функциональных и эволюционных) во взаимодействии неписаного закона и права;

• выявление роли государственного Ирана в "периферийных» социокультурных системах.

Последняя задача неизбежно "всплывает» в процессе эмпирических исследований. Действительно, государственное право западного образца, оказавшись в чуждом для себя общественном контексте, обречает в нем иные функции. Нами уже была выявлена одна из подобных функций, а именно: инструмента политической борьбы, когда одна из сторон (групп интересов) использует официальный закон в целях установления отношений доминирования над другой группой. Зачастую проигравшая сторона преследуется официальным законодательством, на самом деле, за нарушение обычно-правовой нормы. Б этом случае обе стороны прекрасно осознают, что на самом деле повлекло карательные санкции государства, хотя в качестве официальной причины выступает совсем иной проступок (Бочаров, 2010: 3-8).

Эта функция закона отчетливо "высвечивается» и на материале «иркутского исследования», В частности, участники лесопользования прежде всего чиновники, видят во введении нового ЛК стремление «центра» поделить «черные» доходы в свою пользу; «Полевое исследование показало, что районная администрация знает о подготовке ЛК, но трактует его только в одном контексте: "Придут москвичи и всё заберут, так как всё к этому идет"» (Карнаухов, Малькевич, Олимпиева, Паченков, Соловьёва, Титаев, Титов, Черемных, 2005).

Словом, «неписаный закон» существует в любом сообществе, он в отличие от закона писаного укоренен не в официальном (государственном) законодательстве, а в «народном духе», как сказали бы представители исторической школы права, или же в общественном мнении, с точки зрения современной социологии. Он составляет важнейший пласт правового бытия человека во все времена. Если в примитивных социумах это был единственный и эффективный регулятор поведения, то в современных социумах при наличии писаного, государственного законодательства, его значение не уменьшается. Поэтому всестороннее исследование данного феномена весьма актуально как с точки зрения развития юридической теории, так и по практическим соображениям. Например, знание «неписаного законодательства» может пролить свет на проблему неэффективности принятых законов. Представляется, что эта цель лучше всего может

\050\

бьпь достигнута в рамках антропологии права (АП) или юридической антропологии.

Некоторые неписаные «кодексы» субкультур