2.2. Тактика залучення понятих

В новому кримінальному процесуальному законодавстві залишилося не вирішеним питання процедури залучення понятого до участі у процесуальній дії. Аналізуючи спеціальну літературу, можна дійти висновку, що саме це є причиною численної критики цього інституту та зводить нанівець його ефективність. Крім того, має наслідком фактичну неможливість запрошення дійсно авторитетних людей, які користуються громадською довірою, є добропорядними та сумлінними. Така ситуація пов’язана з відсутністю обов’язку у громадян залучатися в якості понятих, а тому їх участь у процесуальних діях може бути лише добровільною.

Вивчення слідчої практики свідчить про небажання більшості людей брати участь у кримінальному судочинстві в якості таких суб’єктів. Зокрема, при проведенні опитування слідчих 96% з них відповіли, що у їх практиці мали місце факти відмови понятих від участі у слідчих діях, а 63% вказали, що такі випадки трапляються часто [3, с. 10].

Причинами відмови, як правило, є небажання співпрацювати з правоохоронними органами, брати участь у судовій тяганині, страх за власне життя та здоров’я, необхідність сприймати негативну обстановку (трупи, кров) та інше. Змінювати ситуацію варто виключно засобами переконання, підвищенням рівня правової культури та правосвідомості населення, утвердженням необхідності кожним громадянином брати учать у здійсненні правосуддя. КПК України передбачає залучення не менш, ніж двох осіб в якості понятих. Зазначена норма означає, що таких учасників кримінального провадження має бути не менше двох, а верхня межа не встановлена. Відповідне положення можна розцінювати як позитивне, оскільки, наприклад, при проведенні обшуку на великих територіях, слідчому експерименті зі значною кількістю учасників може виникати необхідність в участі десяти і більше понятих.

Виходячи з вищезазначених положень варто відзначити,що перш за все,слід переконати понятого у забезпеченні його під час проведення слідчої(розшукової) дії,почати з того,що його присутність є необхідна для самого слідчого як такого,та інших осіб,переконати особу,що вона є важливою при даній дії. Також варто шляхом переконань і наведень прикладів впевнити особу понятого у безпеці як під час,так і після проведення слідчої(розшукової) дії,тобто наводячи досвід минулих літ,що чимало понятих залучались і дуже малий відсоток таких осіб,яким було заподіяно шкоду,а якщо і заподіяну то через їх(осіб понятих) недбалість. Ще,я вважаю,необхідно слідчому забезпечити мінімальні заохочення особам при їх залученні у статусі «понятого»,наприклад, безпосереднього згадуванні у провадженні,чи якщо це виноситься на рівень масової інформації-то обов’язкове їх згадування чи інші за бажання цих осіб заохочення,але не значні.

В юридичній літературі існує думка, що понятий – це свідок, який залучається до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування [19]. Понятий нічим не відрізняється від свідка, відмінність полягає лише в тому, що його свідчення базуються на обставинах, свідком яких він був вже після відкриття кримінального провадження. Тому, на інститут понятих цілком можна поширити стандарти участі свідків у кримінальному судочинстві [13, c. 31]. На мою думку, такий висновок не є однозначним, оскільки понятий може стати свідком тільки у випадку його допиту, що може мати місце тільки в разі його виклику і лише на стадії судового розгляду. Процесуальний статус свідка понятий набуває з моменту одержання відповідного виклику до суду для допиту, до цього часу він є понятим. Він має власні функції, порядок залучення у процес, комплекс прав та обов’язків, що є свідченням самостійності понятого як суб’єкта кримінального судочинства. Можливість допиту понятого як свідка під час судового розгляду передбачена абз. 4 ч. 7 ст. 223 КПК України критикується в науці кримінального процесуального права. Такий допит спрямований на одержання додаткових доказів, але що може повідомити понятий, якщо він був свідком лише факту, змісту та результатів процесуальної дії, що повністю відображено у відповідному протоколі та засвідчено його підписом. Крім того, враховуючи вимоги ст. 91 КПК України, де визначено перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні не зрозуміло що ж може нового або додаткового повідомити понятий. Виходячи з цього, вважаю, що проводити їх допит є недоцільним та малоефективним, тому відповідну норму варто виключити з процесуального закону. Останнє підтверджується і емпіричними дослідженнями, які свідчать, що лише 12% опитаних суддів стикалися з необхідністю допиту понятих в залі судового засідання з метою перевірки повноти, всебічності та об’єктивності дослідження обставин провадження [3, с. 10-11].

Відповідно до ч. 3 ст. 223 КПК України перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз’яснюються їх права і обов’язки, передбачені цим Кодексом, а також відповідальність, встановлена законом. Я вважаю, що враховуючи те, що у якості понятих залучаються, як правило, особи, які не знають норм кримінального процесуального закону, доцільно було б вручати понятим письмову пам’ятку про їх процесуальні права та обов’язки відразу ж після їх роз’яснення уповноваженою особою.

Актуальним є питання відповідальності понятих. Оскільки участь таких осіб в процесуальних діях є їх правом, а не обов’язком, то відповідальності за відмову приймати в них участь не передбачено. Це є виправданим, оскільки застосування примусових заходів у такому випадку порушуватиме права, свободи та інтереси громадян, а також може суперечити їх моральним засадам. Відповідно до ч. 3 ст. 66 КПК України особа, яку залучають до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування як понятого або яка стала очевидцем таких дій, зобов’язана на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії. За порушення цього обов’язку передбачена кримінальна відповідальність за ст. 387 КК України.

Недоліком кримінального процесуального законодавства є те, що не встановлено відповідальності у випадку відмови понятого від продовження участі у вже розпочатій процесуальній дії, особливо враховуючи, що слідчий не може в цьому разі будь-яким чином вплинути на нього. В.Т. Маляренко пропонував передбачити відповідальність за умисну необ’єктивність понятих [3, с. 27]. В цьому разі буде дуже складно довести вину таких суб’єктів, а тому її запровадження є недоцільним. Якщо понятого викликають у судовий розгляд для допиту в якості свідка, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиве показання (ст. 384 КК України) та за відмову від давання показань (ст. 385 КК України). Слід зауважити, що якщо в якості понятого буде запрошено особу, яка не досягла шістнадцяти років, оскільки КПК України не встановлює вікового цензу, то її неможливо буде притягнути до відповідальності.

Чинний кримінальний процесуальний закон не визначає прав та обов’язків понятого. Це призводить до того, що не зрозуміло, де він повинен знаходитися при проведенні процесуальних дій, що має право роботи в ході їх провадження та інше.

Також варто зазначити,що при залученні слідчим понятого слід визначити питання про цивільну дієздатність. В цивільному законодавстві вона визначається як здатність громадянина своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов’язки (3311 ЦК України).  Цивілістична література дає більш широке тлумачення:  а) здатність своїми діями набувати цивільні права і створювати для себе цивільні обов’язки (правонабувальна здатність);  б) здатність своїми діями здійснювати належні даній особі цивільні права і покладені на неї цивільні обов’язки (правоздійснювальна або 33дієздатності),  в) здатність своїми діями розпоряджатися належними особі правами (праворозпорядчаздатність),  г) здатність нести цивільно-правову відповідальність за вчинення цивільних правопорушень(деліктоздатність).  Надання цивільної 33ієздатності громадянам свідчить про те, що вони здані вчиняти дії, які породжують цивільно-правові наслідки: набуття цивільних прав і обов’язків, їх здійснення, розпорядження ними тощо. Отже, 12 річна дитина навряд чи може бути дієздатною особою, оскільки за розвитком психіки вона не може розуміти значення своїх дій чи керувати ними.  Повна дієздатність — це здатність громадянина власними діями набувати і здійснювати будь-які майнові та особисті немайнові права, БРАТИ НА СЕБЕ й виконувати будь-які обов’язки, тобто реалізовувати належну йому правоздатність у повному обсязі.  Тобто у випадку з понятим – особа, яку залучили до проведення слідчих дій в якості понятого бере на себе обов’язок засвідчити факт проведення такої дії та реалізовує належну йому правоздатність у повному обсязі.  Більш менш чітко визначено хто може бути понятим тільки у статті 16 «Залучення понятих до провадження виконавчих дій» науково-практичного коментаря до Закона України «Про виконавче провадження» – при проведенні огляду, арешту, вилучення і передачі майна.  Як поняті можуть бути запрошені будь-які ДІЄЗДАТНІ громадяни, які не мають особистої заінтересованості в провадженні виконавчих дій і не пов’язані між собою або з учасниками виконавчого провадження родинними зв’язками, підлеглістю чи підконтрольністю.  Кількість понятих при вчиненні виконавчих дій не може бути менше двох.  Понятий має право знати, для участі в провадженні яких виконавчих дій його запрошено, на підставі якого виконавчого документа вони здійснюються, а також робити зауваження з приводу вчинення виконавчих дій. Зауваження понятого підлягають занесенню до акта відповідної виконавчої дії.  Понятий зобов’язаний засвідчити факт, зміст і результати виконавчих дій, під час провадження яких він був присутній. Перед початком виконавчих дій, в яких беруть участь поняті, державний виконавець роз’яснює їх права і обов’язки. Поняті мають право на компенсацію витрат, пов’язаних із виконанням обов’язків понятих.

Зазначені витрати належать до витрат на проведення виконавчих дій.

Таким чином,варто зробити висновок,що слідчий зобов’язаний:

• забезпечити впевненість в особистій безпеці осіб,які залучаються як поняті;

• розробити програму заохочення залучень при СРД;

• забезпечити максимальність нецікавленості осіб,які залучаються як поняті;

• комунікабельністю зацікавити осіб у добровільному порядку залучатись до даних дій;

• роз’яснювати права та обов’язки,а також гарантії та безпеку осіб із процесуальним статусом «понятого».