1.1. Етимологія слова (терміна) “конституція”. “Constitutio” і “Lex fundamentalis”.

У спеціальній довідковій літературі походження слова (терміна) “конституція” пов’язують з латинським “constitutio”, що в перекладі на українську мову буквально означає “устрій, встановлення”. Як правило, дане слово як окремий науковий термін сьогодні має широке застосування у двох напрямах: 1) у фізіології та зоології; 2) у правознавстві. У першому випадку під “конституцією” розуміють будову, фізіологічні й анатомічні особливості організму; в другому – Основний Закон держави, програмний документ політико-правового характеру, акти римських імператорів

Слово “конституція” без перебільшення належить до групи найдавніших юридичних термінів, відомих сьогодні правознавству. Йому понад дві тисячі років. Ймовірно, що, виходячи саме із первинного етимологічного розуміння даного слова (“устрій, встановлення”), даний термін спочатку, власне, і появився як поняття політико-правового характеру, а вже пізніше був запозичений до термінологічного апарату фізіології та зоології. Існує припущення, що поштовхом для використання слова “constitutio” як нормативно-правового терміна первинно послужило вживання як заголовкового (на початку тексту) в офіційних документах Стародавнього Риму словосполучення “Rem Publicum Constituere /.../”, що буквально означає – “Римський народ встановлює /.../” (у даному випадку “римський народ” – як офіційна назва держави)

Історія і античного світу (Давня Греція, Стародавній Рим), і середньовіччя знає чимало прикладів вживання слова “конституція” на означення актів (документів) політичного та нормативно-правового характеру.

Одним із перших, у сучасному розумінні, термін “конституція” почав вживати відомий французький філософ Шарль Луї де Секонд Монтеск’є (Montesguieu, 1689-1755), зокрема, використовуючи його для характеристики державного ладу тогочасної Великої Британії

1.2. Основні теорії конституції.

Виділяють такі основні теорії походження конституцій:

1. договірна теорія, яка виходить із того, що члени суспіль­ства уклали договір, утілений в конституції, відповідно до яко­го встановлюються принципові основи існування суспільства та правила, за якими воно функціонує;

2. природно-правова теорія виходить із того, що конститу­ція є проявом волі народу, його суверенітету;

3. теологічна теорія виходить із того, що конституція — вті­лення божественних приписів суспільству про правила життя;

4. теорія, що пов'язує виникнення конституції тільки з дер­жавною владою, відкидаючи народний суверенітет. Державна влада, згідно з цією теорією, сама себе обмежує шляхом закріп­лення в конституції меж своїх повноважень;

5. марксистсько-ленінська теорія, яка виходить із того, що конституція виражає волю не всього суспільства, а економічно-панівного класу.

1.3 Конституція і конституціоналізм.

Конституція — це фундаментальне право суспільства, або Ос­новний Закон — у писаній або неписаній формі — держави, що визначає характер та концепцію державної влади, затверджує ос­новні принципи, згідно з якими функціонує суспільство, закріп­лює юридичні гарантії прав людини та основних свобод, компе­тенцію вищих органів державної влади, а також встановлює межі її реалізації.

Конституції, починаючи від основних законів давньогрецьких полісів та закінчуючи конституціями сьогодення, визначають політико-правові відносини між верховними державними-органами. Характер та порядок здійснення державної влади, основні засади якої визначаються в консти­туціях, суттєво відрізняється за умов ліберально-демократичних та то­талітарних режимів. Як зауважив лорд Ектон, влада розбещує, а абсолютна (необмежена..— С.Ш.) влада розбещує абсолютно^. Необмежена державна влада не є винятком з цього правила. Тому Конституція в умовах лібе-рально-демократичного режиму не тільки визначав компетенцію вищих державних органів, а й намагається обмежити державну владу та надати універсальному державному примусу більш перед­бачуваного та мінімально необхідного для досягнення чітко виз­начених державних цілей характеру. Конституція гарантує кон­ституційні права та свободи особи, удосконалює державний ме­ханізм, робить його ефективнішим. В умовах тоталітарного режиму державна влада Конституцією не обмежується.

Це твердження правомірне для характеристики радянських консти­туцій, які, за визначенням українського конституціоналіста В. Речицького, можна віднести до семантичного (що відбивають, але не формують струк­тури влади) та водночас до номінального (що проголошують нереальні іде­али) типу

Радянські конституції не були нормативними, тобто не регулю­вали державно-владних відносин як загальнообов'язкових норм прямої дії, що безпосередньо застосовуються у судах. Слід зазначити, що фундамен­тальні права та свободи, що закріплювались у цих конституціях, також за­лишались номінальними, тобто були нереальними в юридичному сенсі. Стабільність радянського суспільства та ефективність державного ме­ханізму підтримувались здебільшого у позаправовий спосіб, тоді як ра­дянські конституції відігравали політико-ідеологічну, «тотемну» роль у ство­ренні благопристойного іміджу радянської держави. Проте призначення Конституції у сучасних західних суспільствах полягає в обмеженні дер­жавної влади в інтересах суспільного спокою та стабільності, причому це обмеження не може загрожувати зниженням ефективності виконання державних функцій.

Схожі визначення конституційного права дають деякі українські на­уковці і в більш широкому сенсі по відношенню до кожної країни:

«Консти­туційне (державне) право конкретної країни — це сукупність юридичних норм, які закріплюють певні засади економічної і політичної організації суспільства, порядок формування, організацію і компетенцію найго­ловніших ланок державного механізму, територіальну організацію держа­ви, а також визначають основи взаємовідносин держави та особи». Пробле­ма полягає в тому, що у країнах європейської правової традиції сутність конституційного права (та Конституції) полягає не стільки у сукупності правових норм, що видані державною владою, скільки у комплексі правових обмежень державної влади, здебільшого — комплексі зовнішніх обмежень конституційного характеру — шр дістають свій вияв також і через фіксацію принципів природного права органами правЬсуддя тау захисті суддівським корпусом конституційних норм та цінностей.

До абсолютної цінності конституційного рівня належить доктрина конституціоналізму. Як цілком слушно зауважує професор Центрально­європейського університету А. Шайо, «конституціоналізм — це сукупність принципів, порядку діяльності та інституційних механізмів, які тради­ційно використовуються з метою обмеження державної влади»*. Наскіль­ки Конституція може обмежити державну владу та гарантувати консти­туційні права та свободи залежить, більшою мірою, від нашої віри у меха­нізм конституційного регулювання та від активних дій усіх державних ор­ганів та судових органів конституційної юрисдикції щодо реалізації її поло­жень. Власне, віра в те, що конституційні норми, принципи та цін­ності у змозі юридично обмежити державну владу та унеможливи­ти її свавільне здійснення, що втілена у відповідну наукову теорію та відповідну політичну та юридичну практику, і має назву доктри­ни конституціоналізму.

За словами вченого-конституціоналіста з Великої Британії Е. Барендта, «конституціоналізм — це віра в існування конституційних засобів щодо встановлення державних обмежень»''1. З позицій конституціоналізму Конституція ніколи не розглядається тільки як система позитив­них норм або як «мапа влади*; її головна функція полягає в такій організації державної влади, яка унеможливлює прояв державного свавілля, а також у забороні перетворення державної влади в інструмент пригнічення адресатів державно-владних приписів.

Конституціоналізм являє собою своєрідну суміш між леґітимністю як політико-правовою й моральною категорією та концепцією консти­туційного нормативізму — системи конституційних норм і принципів найвищої юридичної сили. Тому дії держави, які втілюються у правову фор­му, а також здійснюються на підставі правових норм, для того щоб бути кон­ституційними, а отже, й чинними у юридичному сенсі, мають не тільки відповідати конституційним нормам та принципам, а бути легітимними, тобто спрямованими на досягнення цілей демократичного суспільства — свободи, справедливості, розумності, мінімального обмеження консти­туційних прав людини.

Ідеали конституціоналізму були сформовані у період боротьби з королівським абсолютизмом у Західній Європі на початку XVII століття з ме-тою захисту від публічної влади індивідуальних прав та еробод (на ідео­логічному ґрунті пізнього протестантизму з його ідеєю святості індивіду­альної волі) та унеможливлення державного свавілля. До цих ідеалів нале­жали: принцип обмеженого правління (держави існують тільки для за­безпечення досягнення спеціально визначених цілей і діють тільки у межах повноважень) та верховенства права (органічний елемент — як верхо­венство природного права).

Проте слід зауважити, що європейська ідеологія конституціоналізму по­ходить із середньовічної концепції права, запозичивши традиції франк­ських та германських племен. Німецький дослідник Ф. Керн визначає три основні принципи середньовічного конституціоналізму: 1) прин­цип обмеження правом (король зв'язаний правом, яке розумілося як тра­диції та звичаї*); 2) принцип народного представництва (обов'язок короля отримати згоду підвладних); 3) принцип відповідальності (право народу на опір владі короля)5*.

У середньовічній Англії під конституціоналізмом розумілась концепція верховенства права, яка мала практичне значення як правове обмеження королівської влади. Король, як і інші феодали, згідно із загальним правом мав договірні права та зобов'язання, що походи­ли з його права власності на землю. Взаємні зобов'язання створювали сфе­ру особистої свободи, яким кореспондували права не тільки короля, а й йо­го васалів. Ці права та свободи захищалися судами, створюючи феномен підкорення короля праву та судовим рішенням, тобто верховенства права над королем. У інших сферах (ведення війни, зовнішні відносини, регулю­вання торгівлі) король мав необмежені повноваження — королівські пре­рогативи — або сферу публічної влади (gubernaculum), тоді як індивідуальні права та свободи створювали сферу приватних відносин, певною мірою не залежних від публічної влади (jurisdictio). Підсумовуючи, можна сказати, що конституціоналізм походить з приватного права, зокрема із зобов'язально­го цивільного права, та є перенесенням підходів приватного права щодо визначення прав та обов'язків суб'єктів цивільно-правових відносин у пло­щину публічного права. З цивільного права також походить політична док­трина суспільного договору.

У сучасній конституційній теорії загальновизнаним є визначення кон­ституціоналізму, дане англійським науковцем С Макявсйном; *конститу-ціонапізм> або верховенство права є юридичним обмеженням держави та повною протилежністю свавільному правлінню*™. Оскільки тут виділено два елементи: 1) правове обмеження держави та 2) протилежність свавіль­ному державному правлінню, то очевидно, що конституціоналізм тотож­ний органічній характеристиці верховенства права, а відтак пов'язаний з природним правом та з фундаментальними правовими принципами кон­ституційного рівня.

 Конституції та конституціоналізм не є тотожними термінами. Такий висновок можна зробити на підставі твердження, що Конституція не є лише писаним позитивним правом. Як зазначає норвезький консти­туціоналіст Дж. Елстер: «Дуже важливо розрізняти конституції і консти­туціоналізм. Перше — це писаний документ, друге — спосіб мислення (очікування та норма), за яким політика має бути спрямована згідно з писа­ними правилами або конвенціями, писаними або неписаними, які не мо­жуть бути легко змінені. У Конституції дух конституціоналізму виявляється у неможливості легко змінити цю Конституцію, а також у системі стриму­вань і противаг. Конституції можуть існувати без конституціоналізму, якщо вони передбачені як інструменти політики на короткий строк або як засіб політичної боротьби. Конституціоналізм також може існувати без писаної Конституції, якщо неписані правила гри здобувають всебічне визнання. Ве^ лика Британія — вдалий приклад другої ситуації, коли немає писаної Кон­ституції, але є неписана»71.

Отже, цілком можливий феномен існування конституціона­лізму без Конституції — за наявності незалежної судової владі: «Ми повинні дійти висновку, що в умовах відсутності Конституції, що пов'язано з існуючою традицією у Англії або Швеції, необхідні судді для здійснення су­дового контролю, якщо Конституція у політичному сенсі — низка засобів обмеження державної влади»72, — констатує К Фрайдрич.