Tema 6. Preluarea datoriei

Preluarea datoriei ţine de elementul pasiv al raportului juridic obligaţional.

Preluarea datoriei este o operaţie juridică prin care un debitor (debitorul iniţial) transmite datoria sa unui terţ (debitor nou), care se obligă în locul său în faţa creditorului. Potrivit Codului civil există două modalităţi de preluare a datoriei.

1) Datoria poate fi transmisă printr-un contract încheiat între creditor şi un terţ, acesta substituindu-l pe debitorul iniţial. Legea prevede că o datorie poate fi preluată de un terţ în temeiul unui contract cu creditorul art. 567, alin. (1) CC).

În acest caz, debitorul iniţial are dreptul să se opună contractului şi să execute el însuşi obligaţia (art. 567, alin. (2) CC).

2) Datoria poate fi transmisă în baza unui acord încheiat între terţ şi de bitorul iniţial, cu condiţia ca acest acord să fie acceptat de către debitor. Conform art. 568 CC, dacă preluarea datoriei a fost convenită între terţ şi debitor printr-un acord, acesta produce efecte doar cu acceptarea din partea creditorului. Este cert că respectul drepturilor nu permite schimbarea debitorului într-un raport obligaţional fără consimţământul creditorului. Creanţa este un raport personal, în care personalitatea debitorului (solvabilitate, cinste, spirit gospodăresc, inteligenţă) prezintă un caracter primordial. Nu se poate deci concepe să i se dea creditorului, fără voia lui, un alt debitor.

Referitor la condiţiile de formă, ca şi în cazul cesiunii de creanţă, legea prevede că preluarea datoriei trebuie să fie încheiată în forma cerută pentru actul juridic în al cărui temei s-a născut datoria (art. 569 CC).

Noul debitor poate opune creditorului excepţiile care rezultă din raportul dintre creditor şi debitorul precedent, dar nu poate prezenta spre compensare o creanţă ce aparţine debitorului iniţial (art. 570 CC).

Ca urmare a preluării datoriei, drepturile de garanţie stabilite asupra creanţei se sting în măsura în care menţinerea lor nu este încuviinţată de cei care le-au constituit (art. 571 CC). Este firesc să fie aşa, întrucât schimbarea debitorului interesează în mod esenţial pe cei care au garantat datoria (garan­ţii personale sau reale). Aceştia s-au legat prin raporturile juridice respective în consideraţia persoanei debitorului, de aceea ei nu pot fi ţinuţi să garanteze pe un nou debitor, impus fără voia lor.

Tema 7. Garanţiile executării obligaţiilor

1. Noţiuni generale privind garanţiile executării obligaţiilor.

2. Fidejusiunea

2.1. Definiţia şi felurile fidejusiunii

2.2. Reglementări

2.3. Natura juridică

2.4. Condiţiile de validitate

2.5. Structura raporturilor de fidejusiune

2.6. Încetarea fidejusiunii

3. Gajul

3.1.Definiţia, reglementarea şi caracterele juridice ale gajului

3.2. Clasificarea gajului

3.3. Natura juridică

3.4. Condiţiile de validitate

3.5. Efectele contractului de gaj

3.6. Încetarea gajului

4. Clauza penală

5. Arvuna

6. Retenţia

1. Noţiuni generale privind garanţiile executării obligaţiilor

În orice sistem de drept, o persoană care contractează o obligaţie (de a plăti o sumă de bani, de a livra un bun sau de a presta un serviciu) răspunde de îndeplinirea obligaţiei asumate cu propriul ei patrimoniu. Pentru a se proteja contra eventualelor riscuri, inclusiv riscului insolvabilităţii debitorului, ere ditorul solicită prezentarea unor garanţii. Deseori, în vederea obţinem unui astfel de garanţii pentru creditor, debitorul se adresează unor terţi. Oferind garanţiile, terţii, alături de debitorul principal, generează de cele mai multe ori o solidaritate în faţa creditorului, sporind astfel gradul de securitate a acestuia.

În dreptul comparat şi în literatura de specialitate, noţiunea de garanţii este tratată în mod diferit. Astfel, într-o accepţiune, consacrată în doctrina română, garanţiile sunt definite ca ansamblul mijloacelor juridice care conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, prerogative care constau fie într-o priori­tate faţă de ceilalţi creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să urmărească pe o altă persoană care s-a angajat să execute ea obligaţia ce revenea debitorului.

Autorii ce împărtăşesc această concepţie clasifică garanţiile în: personale şi reale.

Garanţiile personale constau în angajamentul pe care o altă persoană decât debitorul principal şi-1 asumă faţă de creditor, de a executa obligaţia, în cazul în care debitorul principal nu o va face. Este cazul fidejusiunii, denumite şi cauţiune, şi garanţiei bancare.

Garanţiile reale constau în afectarea specială a unui bun pentru garantarea obligaţiei, în instituirea unui drept real accesoriu cu privire la acest bun. Este cazul gajului, ipotecii şi privilegiilor reale. Ca o formă de garanţie reală im­perfectă este privit dreptul de retenţie.

Alţi autori, la care ne raliem, tratează noţiunea de garanţii într-un sens mai larg, atribuind la ea, pe lângă garanţiile propriu-zise, în sensul definiţiei de mai sus, şi alte mijloace juridice, care au menirea de a spori şansele credi­torului de executare a obligaţiilor. Astfel, V. D. Zlătescu consideră că garanţii sunt toate acele mijloace tehnice, extrinseci raportului de obligaţie, dar care vin să se alăture acestuia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligaţiei sau la despă­gubirea creditorului, în cazul în care executarea reală nu mai are loc. Potrivit acestei concepţii, garanţiile se clasifică în: a) garanţii preventive (dreptul de retenţie); b) garanţii ale executării reale (clauza penală, arvuna) şi c) garanţii propriu-zise sau reparatorii ( fidejusiunea, garanţii reale, privilegii). Anume în acest sens larg vor fi examinate garanţiile în cele ce urmează.

In legislaţia şi doctrina rusă, în calitate de mijloace de asigurare a executării obligaţiilor sunt clauza penală, gajul, retenţia, fidejusiunea, garanţia bancară, arvuna, precum şi alte mijloace prevăzute de lege sau contract.

In Codul civil al Republicii Moldova, in Capitolul VI al Titlului I al Cărţii a treia, intitulat "Mijloacele de garantare a executării obligaţiilor", sunt cuprinse prevederile referitoare la clauza penală, arvună, garanţia debitorului şi retenţie Cât priveşte reglementările în materie de gaj, acestea se găsesc în Capitolul V al Titlului IV al Cărţii a doua: "Drepturile reale", iar cele referitore la fidejusiune - în Capitolul XX al Titlului III al Cărţii a treia "Categoriile de obligaţii". Totuşi, cel puţin din considerente de ordin didactic, considerăm oportun ca gajul şi fidejusiunea să fie tratate împreună cu celelalte garanţii de executare a obligaţiilor.

FIDEJUSIUNEA

2.1. Definiţia şi felurile fidejusiunii

Fidejusiunea este contractul prin care o parte (fidejusor) se obligă faţă de cealaltă parte (creditor) să execute integral sau parţial, gratuit sau oneros obligaţia debitorului (art. 1146, alin. (1) CC).

Fidejusiunea poate fi de trei feluri:

1.Convenţională, când înseşi părţile raportului obligaţional, debitorul şi creditorul, convin că pentru garantarea executării obligaţiei debitorul va aduce angajamentul unui fidejusor;

2.Legală, atunci când o normă a legii prevede expres că debitorul este obligat să aducă un fidejusor pentru a garanta executarea obligaţiilor pe care le are faţă de cealaltă parte;

3.Judecătorească, în ipoteza în care obligaţia de a da o fidejusiune este impusă de instanţa de judecată.

Indiferent de felul ei, chiar dacă obligaţia debitorului de a prezenta o fidejusiune este impusă de lege sau de instanţa de judecată, fidejusiunea ia naştere întotdeauna dintr-un contract încheiat între fidejusor şi creditor, prin care primul îşi ia angajamentul faţă de cel de-al doilea de a garanta executarea obligaţiei principale de către debitor.

2.2. Reglementări

Sediul principal al materiei se află în Codul civil. Spre deosebire de Codul civil precedent, în care reglementările în materie de fidejusiune se găseau în capitolul referitor la garantarea executării obligaţiilor, În noul Cod civil aceste reglementări sunt situate, după cum s-a menţionat deja, în Cartea a treia, prin­tre contracte.

Prevederi referitor la fidejusiune există şi în alte compartimente ale Codului civil. În unele cazuri, legea operează cu termenul generic garanţii, care include în sine şi fidejusiunea. Astfel, prevederi referitor la garanţii, în general, şi fidejusiu­ne, în special, se conţin în capitolele privind cesiunea de creanţă şi preluarea datoriei (art. 571), stingerea obligaţiilor (art. 658, 661,662), contractul sinalagmatic (art. 706), rezoluţiunea, rezilierea şi revocarea contractului (art. 736).

Un rol deosebit de important îl au garanţiile ca mijloace de asigurare a rambursării creditului bancar. Astfel, art. 1240 CC stipulează că părţile unui contract de credit bancar pot conveni asupra constituirii unor garanţii reale (gaj), personale (fidejusiune) sau a unor alte garanţii uzuale în practica banca­ră. Garanţiile personale sunt utilizate în practica bancară mai puţin decât cele reale, uneori ca mijloace de asigurare complementare garanţiilor reale.

Prevederi referitor la garanţii găsim şi în Legea instituţiilor financiare nr. 550/1995, care stipulează că, la acordarea creditelor, băncile urmăresc ca solicitanţii să dea dovadă de credibilitate în ceea ce priveşte rambursarea aces­tora la scadenţă. În acest scop, băncile cer solicitanţilor garantarea creditelor în condiţiile stabilite prin regulamentele lor de creditare (art. 32, alin. (2)).

Totodată, ţinem să menţionăm că înseşi băncile pot acorda garanţii în vederea asigurării obligaţiunilor unor terţi. În acest caz, banca apare nu ca beneficiar al garanţiei, ci ca garant. Aceste raporturi sunt reglementate de art. 1246-1255 CC (această materie va fi tratată în capitolul "Contractele ban­care" al vol. 3 al Dreptului civil).

Rămânând în domeniul legislaţiei bancare, vom menţiona o definiţie a garanţiei, care cuprinde şi fidejusiunea, înscrisă în Instrucţiunea Băncii Na­ţionale a Moldovei nr.126 din 06.06.2002 cu privire la înregistrarea şi auto­rizarea de către BNM a angajamentelor externe private. în termenii acestui act normativ, garanţia este tratată ca o obligaţiune condiţionată în formă de document (scrisoare de garanţie, fidejusiune, acreditiv "stand-by") emis de că­tre o persoană, numită garant, la solicitarea altei persoane, numite ordonator de garanţie, prin care garantul se angajează faţă de a treia persoană, numită beneficiar de garanţie, de a achita datoria ordonatorului de garanţie în cazul neonorării de câtre ultimul a obligaţiunilor asumate conform contractului de bază încheiat cu beneficiarul de garanţie (p, 1,12).

O modalitate specială a garanţiei, similară fidejusiunii, este avalul cecului şi al cambiei. Aceste materii sunt reglementate de art. 1270 CC şi art. 26 - 28ale Legii cambiei nr. 1527/1993, care stipulează că plata cecului sau a cambiei, parţial sau integral, poate fi garantată prin aval (garanţie), dată de un terţ sau chiar de un semnatar al cecului sau al cambiei (avalist). Avalistul este răspun zător la fel ca şi toate persoanele obligate prin cec sau cambie (trăgător, girant), adică este debitor solidar de rând cu aceştia faţă de titularul cecului sau al cambiei în cazul neplăţii.

Obligaţia avalistului este valabilă şi în cazul în care obligaţia pe care a ga rantat-o este nulă din orice motiv. Această regulă deosebeşte avalul de fidejusiune, ultima devenind nulă de plin drept în cazul declarării nulităţii obligaţiei principale.

Legea cu privire la gaj nr. 449/2001 prevede că, la cererea proprietarului bunurilor gajate legal, instanţa judecătorească poate să permită reclamantului să substituie gajul legal cu o altă garanţie (eventual - cu o fidejusiune) suficien tă pentru plata creanţei (art. 35).

O altă prevedere a aceleiaşi legi stipulează că terţul care a primit bunul gajat ca plată pentru acoperirea creanţei sale nu este obligat să transmită bunul dacă creditorul gajist nu îi prezintă garanţii reale sau personale că vânzarea bunului se va face la un preţ suficient pentru a-i acoperi integral creanţele sale prioritare şi/sau garantate anterior (art. 73, alin. (3)).

Legea achiziţiei de mărfuri, lucrări şi servicii pentru necesităţile statului nr. 1166/1997 menţionează şi cauţiunea printre formele garanţiilor pentru ofertă şi privind executarea obligaţiilor stipulate în contractul de achiziţie, acordate de ofertant (art. 1).

Printre alte acte legislative în care se găsesc dispoziţii privind fidejusiunea (cauţiunea) se numără:

1.Legea insolvabilităţii nr. 632-XV din 14.11.2001 - art. 57, alin. (2);

2.Legea privind finanţele publice locale nr. 397-XV din 16.10.2003 art. 17, alin.(l);

3.Legea privind societăţile pe acţiuni nr. 1134-XIII din 02.04.1997 art. 44, alin. (9).

Natura juridică

Contractul de fidejusiune este un contract accesoriu (A), solemn (B), unila­teral (C), cu titlu gratuit sau oneros (D) şi aleatoriu (E).

A. El este accesoriu faţă de obligaţia principală pe care o are debitorul faţă de creditor. Din acest caracter rezultă câteva consecinţe:

-fidejusiunea urmează soarta obligaţiei principale, atât sub aspectul condiţiilor de validitate, cât şi sub aspectele naşterii şi încetării ei, după principiul accesorium sequitur princip alem. Aceasta înseamnă că fide­jusiunea poate garanta doar o obligaţie validă. Dacă obligaţia garantată este declarată nulă, aceasta va atrage şi nulitatea fidejusiunii.

In ceea ce priveşte naşterea fidejusiunii, ea este determinată de apariţia obligaţiei principale. Chiar dacă contractul de fidejusiune a fost încheiat îna­inte de contractul principal, fidejusiunea nu poate produce efecte înainte de a se naşte obligaţia principală. În acest context trebuie de menţionat că prin fidejusiune se poate garanta şi o obligaţie viitoare sau afectată de modalităţi (art. 1146, alin. (2) CC), de exemplu o obligaţie ce se naşte dintr-un act juridic sub condiţie suspensivă (a se vedea art. 234-241 CC).

La fel ca şi naşterea, stingerea fidejusiunii este determinată tot de soarta obligaţiei principale, astfel încât fidejusiunea întotdeauna încetează o dată cu stingerea obligaţiei garantate (art. 1167 CC);

fidejusiunea nu poate întrece datoria principală şi nu poate fi făcută în condiţii mai oneroase. Dacă fidejusiunea excede datoria principală sau este făcută în condiţii mai oneroase, ea este valabilă numai în limitele obligaţiei principale. Totodată, fidejusiunea poate fi contractată numai pentru o parte a obligaţiei şi în condiţii mai puţin oneroase (art. 1152, alin. (1), (2) şi (3) CC);

-fidejusiunea se întinde la accesoriile datoriei principale. Legea stipu­lează că, în limitele sumei maxime menţionate în contract, fidejusorul răspunde pentru:

a) totalul, din momentul respectiv, al datoriei principale, inclusiv sumele datorate din cauza vinovăţiei ori întârzierii debitorului principal, precum şi penalităţile contractuale sau despăgubirea globală prevăzute pentru cazul încetării contractului, atunci când s-a convenit expres în acest sens;

b) cheltuielile de reziliere a contractului şi de urmărire în justiţie dacă trebuie suportate de debitorul principal, în măsura în care fidejusorului i s-a dat la timp posibilitatea de a le evita prin satis­facerea cerinţelor creditorului;

c) dobânzile datorate de debitorul principul, dacă s-a convenit în mod expres asupra acestui lucru (art. 1153 CC);

- fidejusorul poale opune creditorului toate excepţiile pe care le-ar putea opune debitorul principal, cum ar fi, de exemplu, excepţiile de prescripţie sau de compensaţie care pot fi invocate de debitorul principal, excepţiile ce se întemeiază pe valabilitatea obligaţiei principale (lipsa sau viciile de consimţământ) etc. (art. 1157 CC).

B. Contractul de fidejusiune este solemn, deoarece pentru încheierea lui valabilă se cere respectarea formei scrise. Legea prevede însă posibilitatea în lăturării viciului de formă prin executarea efectivă a obligaţiei ce constituie obiectul contractului (art. 1147 CC).

În dreptul comparat, calificarea contractului de fidejusiune ca fiind cu titlu gratuit sau cu titlu oneros este controversată. Legea noastră stipulează expres că contractul de fidejusiune poate fi atât gratuit, cât şi oneros (art. 1146, alin. (1) CC), fără a stabili o prezumţie în acest sens.

Fiind recunoscut ca un contract cu titlu gratuit în doctrina clasică, fidejusiunea rămâne deseori şi astăzi ca atare, mai cu seamă în raporturile dintre particulari raporturi întemeiate deseori pe relaţii de familie ori de prietenie, care se caracterizează prin gratuitate. Legislaţia şi doctrina modernă însă au evoluat spre atribuirea caracterului oneros raporturilor de fidejusiune, acesta fiind mai pronunţat în raporturile de afaceri, între profesionişti, unde angajamentul de a plăti datoria altuia este, în mod normal, remunerat.

Contractul de fidejusiune cu titlu gratuit este un contract unilateral, deoa rece generează o singură obligaţie - cea a fidejusorului faţă de creditor de a garanta obligaţia debitorului. Raporturile care se nasc între fidejusor şi debitoi nu izvorăsc din contractul de fidejusiune. Contractul de fidejusiune este sinalagmatic în cazul în care creditorul datorează fidejusorului o remuneraţie.

În ipoteza în care contractul de fidejusiune este un contract cu titlu oneros, el este aleatoriu (deşi în doctrină, în special în cea franceză, s a expus şi părerea că este comutativ), deoarece naşterea obligaţiei fidejusorului depind de un eveniment incert - neexecutarea obligaţiei principale de către debitor.

Condiţiile de validitate

Fidejusiunea se supune regulilor generale de validitate a oricărui act juridic, precum şi unor reguli speciale.

A. Capacitatea de a contracta. Sunt capabile de a lua parte la raporturi juridice, în calitate de fidejusor, persoanele fizice cu capacitate de exerciţiu deplină şi persoanele juridice legal constituite. Nu pot garanta persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, cu capacitate limitată sau restrânsă. În privinţa contractării fidejusiunii de către persoanele juridice, trebuie de ţinut cont de principiul specialităţii capacităţii lor de exerciţiu.

În afară de regulile generale privind capacitatea, legea stabileşte cerinţe speciale referitor la persoana fidejusorului. Astfel, debitorul obligat să furnize­ze o fidejusiune trebuie să propună o persoană fizică cu domiciliu sau reşedinţă în Republica Moldova sau o persoană juridică înregistrată în Republica Mol­dova, care să dispună de bunuri suficiente pentru a garanta obligaţia. În cazul în care persoana propusă nu este acceptată, debitorul trebuie să propună o altă persoană. Această regulă nu se aplică atunci când creditorul a cerut în calitate de fidejusor o anumită persoană (art. 1150, alin. (2) CC).

B.Consimţământul. Ca şi orice alt contract, fidejusiunea ia naştere prin manifestarea de voinţă a părţilor - fidejusorului şi creditorului - care trebuie să fie persoane cu discernământ. Voinţa trebuie să fie exprimată cu intenţia de a produce efecte juridice, şi nu trebuie să fie viciată. Din caracterul solemn al contractului reiese că consimţământul trebuie să fie manifestat expres.

Chiar dacă fidejusiunea este legală sau judecătorească, acest lucru nu afec­tează caracterul ei contractual. Într-adevăr, legea sau instanţa poate impune doar furnizarea unei fidejusiuni. Raportul de fidejusiune, însă, ia naştere prin consimţământul părţilor manifestat în contract.

C.Obiectul contractului de fidejusiune este prestaţia promisă de fideju­sor creditorului, în cazul în care debitorul principal nu-şi execută obligaţia, prestaţie care, potrivit principiului accesorialităţii, urmează soarta obligaţiei principale.

Obligaţia fidejusorului de a garanta executarea obligaţiei de către debitor nu înseamnă că fidejusorul se angajează să efectueze anume acea prestaţie la care s-a obligat debitorul. Se poate întâmpla ca fidejusorul să nu fie în stare să efectueze o asemenea prestaţie. De aceea, de regulă, fidejusorul este obligat să achite o sumă în bani echivalentă datoriei principale şi accesoriilor ei. Trebuie de menţionat că, în practică, fidejusiunea se utilizează mai des pentru garan­tarea obligaţiilor pecuniare.

Conform regulilor generale, obiectul trebuie să fie determinat sau deter­minabil, să fie în circuitul civil, să fie licit şi moral.

Pot fi garantate obligaţii prezente, obligaţii viitoare, precum şi obligaţii afectate de modalităţi.

D.Cauza fidejusiunii este obiectivul urmărit la încheierea actului juridic civil, acel interes pe care părţile caută să-1 satisfacă. Cauza trebuie să existe, să fie reală, licită şi morală.

E. Forma. Legea cere forma scrisă pentru contractul de fidejusiune, ca o condiţie de valabilitate a lui.

2.5. Structura raporturilor de fidejusiune

a. Raporturile dintre creditor şi fidejusor

Aceste raporturi izvorăsc direct şi nemijlocit din contractul de fidejusiune,

Principala obligaţie a fidejusorului este de a executa obligaţia debitorului, în cazul în care acesta nu o execută. Legislaţia noastră consacră principiul solidarităţii obligaţiei fidejusorului şi debitorului în faţa creditorului (art. 1156, alin. (1) CC). Din acest principiu rezultă că, în caz de neexecutare din partea debitorului, creditorul are alegerea de a urmări fie pe debitor, fie pe creditor, fără a fi obligat să respecte vreo ordine.

Este necesar de subliniat că urmărirea fidejusorului poate avea loc cu condiţia respectării regulilor de drept comun privind obligaţia de punere în întârziere (a se vedea art. 617 CC). Această concluzie reiese din caracterul accesoriu al fidejusiunii faţă de obligaţia principală; creditorul nu-l poate urmări pe fidejusor decât în cazul când poate fi urmărit şi debitorul principal. Astfel, după cum debitorul nu poate fi obligat să plătească decât după ce este pus în întârziere în urma unei somaţii, tot aşa creditorul nu îl poate urmări pe fidejusor numai la simpla scadenţă a termenului şi neplata datoriei din partea debitorului, cu excepţia cazurilor în care legea prevede expres că somaţia nu este necesară (art. 617, alin. (2) CC).

Însă regula privind solidaritatea obligaţiei fidejusorului şi debitorului in faţa creditorului are caracter supletiv, ceea ce înseamnă că părţile pot conveni ca fidejusorul să fie obligat să plătească datoria numai după urmărirea debitorului. Această facultate a fidejusorului, convenită de părţi în contract, de a cere creditorului care s-a îndreptat cu urmărire împotriva lui, să urmărească mai întîi bunurile debitorului şi numai după aceea, dacă nu va fi îndestulat, să-1 urmărească pe el, se numeşte în literatura de specialitate beneficiu de discuţiune. Pentru admiterea acestei facultăţi, legea cere să fie întrunite următoarele condiţii:

a)fidejusorul trebuie să indice bunurile debitorului care pol fi urmărite,

b)fidejusorul trebuie să avanseze cheltuielile pentru urmărirea acestui bunuri (art. 1156, alin. (2) CC).

O altă excepţie pe care o poate invoca fidejusorul, în cazul în care părţile au convenit în acest sens, este beneficiul de diviziune (şrt. 1159 CC). Conform regulii generale, în cazul în care mai multe persoane au prestat o fidejusiune aceluiaşi creditor pentru aceeaşi obligaţie, fiecare din ele este obligată pentru întreaga datorie. Părţile insă pot conveni că cofidejusorii sunt îndreptăţiţi să ceară creditorului ca acesta să-şi divizeze acţiunea şi să o reducă la partea pe care o datorează fiecare dintre ei. Invocarea excepţiei beneficiului de diviziune este o facultate a fidejusorului faţă de care a început urmărirea.

Creditorul, la rândul lui, are următoarele obligaţii:

- să furnizeze, la cererea fidejusorului, toate informaţiile utile privind conţinutul şi modalităţile obligaţiei principale şi privind stadiul de executare a acesteia (art. 1155 CC);

- să-1 informeze pe fidejusor dacă debitorul principal este în întârziere cu executarea obligaţiilor sale (art. 1160 CC);

- dacă fidejusorul execută obligaţia, să-i remită documentele care atestă creanţa împotriva debitorului, precum şi drepturile care garantează această creanţă (art. 1161, alin. (2) CC).

b. Raporturile dintre fidejusor şi debitor

Aceste raporturi nu izvorăsc nemijlocit din contractul de fidejusiune, ci au la bază alte temeiuri juridice.

În cazul în care fidejusorul a plătit datoria debitorului, el are drept de re­gres împotriva acestuia pentru a obţine restituirea prestaţiei executate în mărimea sumelor pe care le-a plătit, inclusiv datoria principală, dobânda aferentă, precum şi toate cheltuielile pe care le-a suportat în legătură cu fidejusiunea (art. 1163, alin. (1) CC). Regresul fidejusorului contra debitorului se întemeia­ză pe faptul că fidejusorul a plătit datoria altuia. În acest scop, fidejusorul are la dispoziţie două acţiuni:

a) acţiunea personală. În cazul în care fidejusiunea s-a constituit la in­dicaţia debitorului principal, această acţiune este întemeiată pe un mandat intervenit între debitor şi fidejusor (a se vedea art. 1030-1052 CC), deoarece, în această ipoteză, fidejusorul acţionează în calitate de mandatar ce execută ordinul mandantului (care este debitorul prin­cipal). Atunci când fidejusiunea s-a constituit fără consimţământul debitorului (posibilitate prevăzută de art. 1148 CC), acţiunea personală se bazează pe gestiunea de afaceri (a se vedea art. 1378-1388 CC)⁴;

b) acţiunea subrogatorie. Temeiul acţiunii subrogatorii este dispoziţia art. 1161, alin. (1) CC: fidejusorul care a executat obligaţia principală se subrogă în drepturile pe care creditorul le avea contra debitorului.

In acest context, ţinem să precizăm că solidaritatea debitorilor se menţine şi faţa de fidejusor. Astfel, legea dispune că în cazul în care există mai mulţi debitori solidari, fidejusorul care a prestat fidejusiunea pentru toţi aceşti de bitori are drept de regres contra fiecăruia dintre ei pentru a recupera integral ceea ce a plătit (art. 1163, alin. (4) CC).

De regulă, fidejusorul îşi exercită dreptul de regres după ce a plătit. Sunt însă cazuri când fidejusorul se poate îndrepta contra debitorul lui chiar îna­inte de a fi plătit:

- dacă fidejusorul este urmărit în justiţie pentru plată;

- dacă debitorul s-a obligat să-1 elibereze de fidejusiune într-un termen determinat, şi acesta a expirat (art. 1163, alin. (3) CC).

Fidejusorul pierde dreptul de regres împotriva debitorului, dacă acesta a plătit şi el datoria din cauza faptului că fidejusorul nu 1-a anunţat despre plata efectuată (art. 1163, alin. (2) CC). În acest caz, fidejusorul poate pretinde creditorului să-i restituie plata făcută pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză (a se vedea art. 1389-1397 CC).

Debitorul este obligat:

- să înştiinţeze de îndată fidejusorul, dacă a executat obligaţia garantată prin fidejusiune. În caz contrar, fidejusorul care a executat obligaţia îşi menţine dreptul de a intenta o acţiune de regres împotriva debitorului (art. 1165 CC);

- să-1 elibereze pe fidejusor de fidejusiune în cazul în care acesta s-a obligat la indicaţia debitorului principal sau dacă, în urma prestării fidejusiunii, are faţă de debitorul principal drepturi de mandatar, in baza dispoziţiilor referitoare la gestiunea de afaceri, dacă:

a) situaţia patrimonială a debitorului principal s-a înrăutăţit considerabil;

b) urmărirea în justiţie a debitorului principal este îngreuiată considerabil după preluarea fidejusiunii din cauza schimbării domiciliului, reşedinţei, sediului acestuia;

c) debitorul principal este în întârziere cu îndeplinirea obligaţiei sale;

d) creditorul a obţinut o hotărâre judecătorească învestită cu formulă executorie împotriva fidejusorului.

Dacă însă obligaţia principală nu este încă scadentă, debitorul principal poate să dea fidejusorului garanţii în loc să-1 elibereze (art. 1164 CC).

Fidejusorul este obligat, la rândul lui, să-1 introducă în cauză pe debitor, dacă se intentează o acţiune împotriva sa. În caz contrar, debitorul are dreptul să ridice în acţiunea de regres a fidejusorului toate excepţiile pe care le ar fi putut opune creditorului (art. 1162 CC).

Raporturile dintre cofidejuşori

Legea prevede că, în cazul în care mai mulţi fidejusori au prestat fidejusiu­ne pentru acelaşi debitor şi pentru aceeaşi obligaţie, fidejusorul care a executat obligaţia are drept de regres contra celorlalţi fidejusori pentru partea fiecăruia dintre ei. În cazul insolvabilităţii unuia dintre fidejusori, partea acestuia se re­partizează proporţional între ceilalţi fidejusori (art. 1154 CC). Natura juridică a acţiunii în regres a fidejusorului plătitor este aceeaşi ca şi acţiunea în regres a codebitorului plătitor contra celorlalţi codebitori (art. 544 CC).

d. Raporturile în cadrul fidejusiunii multiple (indirecte)

Legea dispune că fidejusiunea poate fi prestată atât pentru debitorul prin­cipal, cât şi pentru fidejusor. Fidejusorul ulterior, care s-a obligat în privinţa îndeplinirii obligaţiei fidejusorului anterior, răspunde alături de acesta în acelaşi fel ca primul fidejusor alături de debitorul principal (art. 1149 CC).

2.6. Încetarea fidejusiunii

Fidejusiunea poate înceta pe calea rezilierii contractului (A); pe cale in­directă ca efect al stingerii, modificării sau preluării datoriei principale (B) sau pe cale directă, independent de obligaţia principală (C).

A. Pe lângă temeiurile pentru rezilierea contractului, prevăzute de regu­lile de drept comun (a se vedea art. 733-748 CC), legea prevede unele cazuri speciale de reziliere a acestui contract:

- dacă fidejusiunea s-a constituit pentru garantarea obligaţiilor viitoare sau nedeterminate ori dacă nu s-a stabilit un termen pentru fidejusiu­ne, fidejusorul are dreptul, după expirarea a 3 ani de la constituirea fidejusiunii, să rezilieze contractul, cu un preaviz de 3 luni faţă de creditor, de debitorul principal şi de ceilalţi fidejusori;

- o fidejusiune stabilită pe termen poate fi reziliată după 5 ani cu respec­tarea unui termen de preaviz de 3 luni (art. 1166 CC).

B. Ţinând cont de caracterul accesoriu al fidejusiunii, ea poate înceta ca urmare a stingerii obligaţiei principale - fie prin plata făcută de debitor, fie prin alte modalităţi prevăzute de lege:

a) prin compensarea creanţelor reciproce ale debitorului şi creditorului (art. 651-659 CC). În acest domeniu, legea dispune că fidejusorul poate opune creditorului compensarea a ceea ce acesta din urmă datorează debitorului (art. 658 CC);

b) prin confuziune, adică prin întrunirea de către aceeaşi persoană a calităţilor de debitor şi creditor. legea stipulează expres, că asemenea confuziune profită fidejusorului (ari. 660, 661 CC);

c) dacă creditorul, in baza unei înţelegeri cu debitorul, îl eliberează pe acesta de executarea obligaţiei (remiterea de datorie art. 662 CC)-,

d) în cazul modificării, fără acordul fidejusorului, a obligaţiei garantate, când această modificare atrage mărirea răspunderii sau alte consecinţe nefavorabile pentru fidejusor (art. 1167, alin. (2) CC);

e) în cazul preluării datoriei garantate de către o altă persoană, dacă fi dejusorul nu a acceptat să garanteze executarea obligaţiei de către noul debitor (art. 1167, alin. (3), art. 571 CC).

C. Pe cale directă fidejusiunea poate înceta în următoarele moduri:

a) o dată cu expirarea termenului pentru care a fost prestată (art. 1170, alin. (1) CC);

b) în cazul în care termenul nu este determinat, fidejusiunea încetează dacă creditorul, în decursul unui an de la scadenţa obligaţiei garantate, nu a intentat nici o acţiune contra fidejusorului (art. 1170, alin. (2)CC);

c) în caz de deces al fidejusorului (art. 1168 CC);

d) atunci când, din cauza creditorului, nu mai poate avea loc subrogarea fidejusorului în drepturile creditorului faţă de debitor. Fidejusorul, in acest caz, este eliberat în măsura prejudiciului suferit (art. 1169 CC);

e) prin compensaţie intervenită între fidejusor şi creditor;

f) prin confuziunea dintre fidejusor şi creditor;

g) prin remiterea de fidejusiune, creditorul renunţând la garanţie.

3. GAJUL

3.1. Definiţia, reglementarea şi caracterele juridice ale gajului

Potrivit Codului civil, gajul este un drept real în al cărui temei creditorul (creditorul gajist) poate pretinde satisfacerea creanţelor sale cu preferinţă faţă de ceilalţi creditori, inclusiv statul, din valoarea bunurilor depuse în gaj in cazul în care debitorul (debitorul gajist) nu execută obligaţia garantată prin gaj (art. 454, alin. (1) CC).

Potrivit unei alte definiţii legale, gajul este o garanţie reală în al cărei temu creditorul gajist poate urmări bunul gajat, având prioritate faţă de alţi creditori, inclusiv faţă de stat, la satisfacerea creanţei garantate (art. 1, alin. (1) al Legii cu privire la gaj nr. 449-XV din 30.07.2001 // Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 120 din 02.10.2001).

Sediul materiei se află în Capitolul V "Gajul" din Titlul IV "Alte drepturi reale" al Cărţii a Il-a "Drepturi reale" a Codului civil din 2002, Legea cu privire la gaj nr. 499/2001 şi în alte acte normative.

Raporturile în cadrul gajului sunt perfectate prin contract. În literatura de specialitate română contractul de gaj a fost definit ca acel contract prin care debitorul sau o terţă persoană remite creditorului sau unui terţ un bun mobil, corporal sau incorporal, în vederea garantării executării unei obligaţii.

a) Gajul este un contract accesoriu faţă de raportul obligaţional principal, întrucât nu are o existenţă de sine stătătoare. Soarta acestui contract depinde de soarta obligaţiei principale, pe care o garantează, conform regulii accesorium sequitur principalem. Prin gaj se poate garanta ori­ce obligaţie: pură şi simplă, sub condiţie, cu termen.

b) în funcţie de modul de formare, contractul de gaj poate fi real sau înre­gistrat. Gajul cu deposedare (amanetul) este un contract real, deoarece pentru naşterea obligaţiei este necesară remiterea efectivă a bunului. Legea prevede expres că, în caz de amanet, gajul apare în momentul transmiterii obiectului gajului, dacă în contractul de gaj nu este prevă­zut altfel (art. 466, alin. (3) CC).

Remiterea bunului se face, de obicei, direct creditorului gajist, dar se poate face şi unui terţ care acţionează în numele creditorului gajist (art. 455, alin. (2) CC). Până la momentul remiterii bunului, dreptul real de garanţie care rezultă din contractul de gaj nu se naşte. în această ipoteză suntem în prezenţa unui antecontract, care constituie o promisiune că bunul gajat va fi remis. În caz de neexecutare, creditorul poate cere repararea prejudiciului.

Contractul de gaj fără deposedare (gajul înregistrat) face parte din cate­goria contractelor înregistrate. Codul civil prevede expres că gajul înregistrat apare în momentul înregistrării lui, conform normelor stabilite de Codul civil (art. 466, alin. (2).

c) Contractul de gaj este sinalagmatic (bilateral), deoarece,aşa cum se va arăta mai jos, el dă naştere obligaţlilor in sarcina ambelor părţi.

3.2. Clasificarea gajului

În primul rând, trebuie de menţionat că legea prevede două tipuri de gaj: gajul înregistrat (gajul fără deposedare) şi amanetul (gajul cu deposedare).

În cazul gajului înregistrat, obiectul gajului rămâne în posesiunea debito­rului gajist sau a unui terţ care acţionează în numele debitorului gajist.

În cazul amanetării, obiectul gajului se transmite în posesiune creditoru­lui gajist sau unui terţ care acţionează în numele creditorului gajist. Conform contractului dintre creditorul gajist şi debitorul gajist, obiectul gajului, sigilat de către creditorul gajist, poate fi lăsat la debitorul gajist (art. 455 CC).

Există mai multe criterii de clasificare a gajului.

În funcţie de temeiul constituirii, gajul poate fi legal sau convenţional. Le gea dispune că gajul se constituie în virtutea legii sau a contractului (art. 466 CC).

Gajul convenţional este atunci când părţile înseşi convin asupra necesită­ţii constituirii gajului.

Gajul este legal atunci când legea obligă anumite persoane să constituie un gaj, în vederea garantării executării unei obligaţii.

Legea specifică creanţele din care se poate naşte gajul legal:

a) creanţele statului, pentru sumele datorate conform legislaţiei fiscale:

b) creanţele persoanelor care au participat la construcţia imobilelor;

c) creanţele care rezultă dintr-o hotărâre judecătorească (art. 467 CC).

În funcţie de natura raporturilor juridice ce constituie obiectul gajului,

legea distinge următoarele categorii:

a) ipoteca - gajarea pământului, construcţiilor, altor imobile legate ne mijlocit de pământ, împreună cu terenul aferent necesar asigurării funcţionale a obiectului gajat sau cu dreptul de folosinţă a acestui teren. Constituie ipotecă şi grevarea chiriilor, prezente şi viitoare, pe care le produce un imobil;

b) ipoteca de întreprinzător - gajul întreprinderii care se extinde asupra întregului ei patrimoniu, inclusiv asupra fondurilor fixe şi circulante, asupra altor bunuri şi drepturi patrimoniale reflectate în bilanţul intreprinderii, dacă legea sau contraitul nu prevede altfel;

c) gajul mărfurilor care se află in circulaţie sau in proces de prelucrare

d) gajul bunurilor pe care debitorul gajist le va dobîndi in viitor.

3.3. Natura juridică

Problema locului instituţiei gajului în dreptul civil suscită discuţii în lite­ratura de specialitate. În decurs de mulţi ani, doctrinarii au polemizat referitor la natura juridică a gajului: este oare gajul un drept real sau o garanţie? Diferite sunt abordările şi în sistemele naţionale de drept. Astfel, în legislaţiile unor ţări, gajul este situat în compartimentele codurilor civile referitoare la dreptu­rile reale, iar în altele - în cele referitoare la garanţii. Această dualitate s-a re­flectat şi în evoluţia conceptului consacrat de legiuitorul nostru: în Codul civil din 1964, reglementările cu privire la gaj se aflau în capitolul XV: "Garantarea executării obligaţiilor", pe când în Codul civil actual, această instituţie este re­glementată în Capitolul V al Titlului IV al Cărţii a doua: "Drepturile reale".

Din această calitate a gajului rezultă două elemente definitorii care nu se exclud, ci se întrepătrund şi se completează reciproc, alcătuind conceptul de gaj, care este unul complex şi bivalent:

1. gajul este o garanţie. Gajul se instituie în legătură cu un alt raport juridic - raportul de bază, având menirea să asigure executarea cuvenită a acestuia. Pentru a se proteja contra unor eventuale riscuri, creditorul solicită afectarea unor bunuri pentru garantarea obligaţiei principale. Finalitatea ga­jului este sporirea gradului de siguranţă a creditorului că obligaţia va fi execu­tată. Creditorul obligaţiei principale, prin constituirea gajului, adaugă un nou raport obligaţional, făcând ca raporturile juridice să devină mai complexe, însă al doilea raport obligaţional are un caracter complementar; obligaţia se naşte doar în cazul în care debitorul obligaţiei garantate nu o execută în conformitate cu condiţiile acesteia. Atâta timp cât debitorul va executa obligaţia principală, dreptul de gaj comportă doar limitarea dreptului de proprietate al debitorului gajist asupra bunului; de regulă, este limitat dreptul de dispoziţie asupra bunului, iar în cazul gajului cu deposedare - şi drepturile de posesiune şi folosinţă. Însă, din momentul în care debitorul nu va executa obligaţia ga­rantată în modul stabilit, creditorul va putea exercita efectiv dreptul său de gaj, prin urmărirea bunului gajat în vederea satisfacerii creanţelor sale;

2. gajul este un drept real, adică un drept subiectiv în virtutea căruia ti­tularul poate să-şi exercite împuternicirile asupra unui bun, în mod direct şi nemijlocit.

Însă gajul este un drept real specific. Spre deosebire de alte drepturi reale (uzufructul, uzul şi abitaţia, servitutea şi superficia), gajul nu acordă beneficia­rului dreptul de a fructifica bunul. Chiar şi în cazul când bunul este transmis în posesia creditorului (gajul cu deposedare), creditorul are calitatea de detentor pre­car, debitorul păstrând calitatea de proprietar, cu efectele ce rezultă din aceasta.

După cum s-a arătat în literatura de specialitate, din calitatea de drept real al gajului rezultă anumite atribute, la care ne vom referi în continuare.

Titularul dreptului de gaj are dreptul de urmările, adică de a pretinde exercitarea dreptului de gaj, indiferent de faptul in mîinile cui se afla bunul, aceasta presupune subzistenţa gajului. In cazul transmiterii bunului de către persoana care a constituit gajul către un terţ, în virtutea legii, actului juridic sau succesiunii. Pentru subzistenţa dreptului de urmărire ce aparţine titula rului şi, respectiv, a gajului, nu este relevant dacă transmiterea a fost oneroasă sau gratuită ori dacă bunul a fost transmis printr-un act volitiv, prin succesiune, sau a ieşit din posesiune fără voia lui. Legea instituie unele excepţii de la această regulă:

- când creditorul gajist acordă debitorului gajist o autorizaţie de înstrăinare a obiectului gajului liber de gaj (art. 478, alin. (1) CC);

- când dobânditorul este de bună-credinţă, adică nu ştia şi nici n-ar fi trebuit să ştie de gaj. Dobânditor de bună-credinţă este prezumală persoana care:

a) dobândeşte bunuri grevate cu gaj sub formă de mărfuri care se află în circulaţie şi în proces de prelucrare;

b) dobândeşte bunuri grevate cu gaj, a căror vânzare la licitaţie a losl anunţată în mijloacele de informare în masă, cu excepţia bunuri lor imobile şi a drepturilor asupra bunurilor imobile;

c) dobândeşte documente de plată, conosamente, acţiuni, titluri de creanţă, valori mobiliare grevate cu gaj, cotate la bursă (art. 486. alin. (3) CC);

- când bunul este dobândit de la persoana care îl înstrăinează în cadrul unei activităţi obişnuite (art. 59, alin. (2), lit. c) al Legii 449/2001). O aplicaţie a dreptului de urmărire îşi găseşte locul în reglementările privind amanetul. Potrivit legii, amanetul subzistă în cazul în care exercitarea posesiunii este împiedicată de un terţ, fără ca creditorul sa fi consimţit. Amanetul subzistă şi în cazul în care exercitarea posesiunii este întreruptă provizoriu prin remiterea bunului sau titlului către debitorul gajist sau către un terţ pentru evaluare, reparare, transformare sau ameliorare (art. 21 al Legii 449/2001).

Dreptul de urmărire presupune şi dreptul titularului de a revendica bunul gajat din mâinile oricui s-ar afla, inclusiv din posesiunea debitorului gajist. Acest drept rezultă din caracterul absolut al dreptului de gaj şi poate fi realizat după regulile generale privind revendicarea bunului din posesiunea nelegitimă a altuia. De asemenea, titularul dreptului de gaj poate cere înlăturarea încălcă­rilor ce afectează dreptul de gaj, care nu sunt legate de privarea de posesiune.

Titularul dreptului de gaj are dreptul de preferinţă, adică de a fi plătit din produsul realizării bunului gajat cu prioritate faţă de alţi creditori. Potrivit le­gii, consecutivitatea satisfacerii creanţelor ce decurg din câteva drepturi de gaj asupra unuia şi aceluiaşi bun se stabileşte în funcţie de consecutivitatea apariţiei drepturilor de gaj (art. 481, alin. (1) CC). În acest sens, după cum s-a remarcat mai sus, gajul înregistrat apare în momentul înregistrării sale, iar amanetul - în momentul transmiterii obiectului gajului, dacă în contractul de gaj nu este pre­văzut altfel. Creanţele creditorului gajist ulterior se satisfac numai după satisfa­cerea deplină a creanţelor creditorului gajist precedent. Însă, prin acord scris, creditorii pot conveni asupra modificării gradului de prioritate, astfel încât un creditor de grad inferior să poată să-şi satisfacă creanţa din bunul gajat înaintea creditorilor de grad superior (art. 481, alin. (2) şi (3) CC). Acest acord urmează a fi adus la cunoştinţa debitorului obligaţiei garantate (şi, eventual, debitorului ga­jist, când acesta este un terţ) şi produce efecte juridice numai după înregistrarea lui în registrul public în care este înscris gajul (art. 482 CC). O aplicaţie a dreptului de preferinţă este şi dreptul creditorului gajist de a fi satisfăcut în mod prioritar din contul despăgubirii de asigurare pentru pieirea, pierderea sau deteriorarea bunului gajat, indiferent de faptul în a cui favoare a fost asigurat bunul gajat, dacă pieirea, pierderea sau deteriorarea nu se datorează culpei creditorului gajist sau dacă în contractul de gaj nu este prevăzut altfel (art. 465 CC).

Titularul dreptului de gaj are dreptul să urmărească bunul gajat prin acţiuni­le sale proprii, indiferent de voinţa debitorului gajist. Astfel, titularul poate vinde el însuşi bunul gajat pentru a se îndestula din produsul obţinut din vânzare.

3.4. Condiţiile de validitate

Pentru constituirea gajului este necesar ca, pe lângă condiţiile generale de validitate a oricărui act juridic, să mai fie respectate anumite reguli spe­ciale care se referă: la subiecţii raportului de gaj (A), la obiectul gajului (B), la creanţa garantată prin gaj (C) şi la formalităţile ce trebuiesc îndeplinite pentru constituirea gajului (D).

A.Contractul de gaj se încheie între părţile contractante, care se numesc creditor gajist şi debitor gajist. Atît debitor gajist, cît şi creditor gajist poate fi orice persoană fizică sau juridică care îndeplineşte condiţiile generale în ceea ce priveşte capacitatea de a incheia un act juridic.

Creditorul gajist este persoana obligaţiile faţă de care suni garantate prin gaj (art. 456, alin. (1) CC). Creditor gajist este persoana care deţine o creanţă garantată prin gaj.

Gajul poate fi constituit în favoarea unuia sau mai multor creditori. Plu­ralitatea creditorilor se poate naşte atunci când mai mulţi creditori deţin gaj asupra aceluiaşi bun în baza unui contract încheiat de către toţi creditorii sau de un reprezentant ce acţionează în numele lor, precum şi în cazul gajului ulterior, atunci când se constituie mai multe gajuri succesive, creditorii având diferit rang de prioritate.

Debitor gajist este proprietarul sau un alt posesor şi uzufructuar legal al bunurilor depuse în gaj, care are dreptul de a înstrăina aceste bunuri (art. 456, alin. (2) CC). De exemplu, debitor gajist poate fi întreprinderea de stat, căreia bunurile îi sunt conferite în gestiune operativă, cu condiţia obţinerii autorizaţiei Guvernului sau a autorităţii administrative competente (art. 3, alin. 4) al Legii nr. 146/1994 cu privire Ia întreprinderea de stat // Monitorul Oficial a! Republicii Moldova, nr. 2 din 25.08.1994).

Fiind un act juridic de dispoziţie, contractul de gaj poate fi încheiat numai de o persoană cu capacitate de exerciţiu deplină. Ţinînd cont de prevederile art. 42 CC, asemenea contracte nu pot fi încheiate de către debitorul minor sau în numele lui, fără permisiunea prealabilă a autorităţii tutelare.

Debitor gajist poate fi atât debitorul obligaţiei garantate, cât şi un terţ. Raporturile între terţul-debitor gajist şi debitorul obligaţiei principale nu fac parte din raportul obligaţional de gaj. Terţul şi debitorul obligaţiei principale pot stabili prin acord condiţiile în care terţul garantează cu bunul său pentru obligaţiile debitorului, precum şi obligaţiile celui din urmă faţă de terţ, în cazul urmăririi bunului de către creditor. Lipsa unui astfel de acord nu afectează valabilitatea gajului; în cazul urmăririi bunului depus în gaj, terţul debitor gajist este îndreptăţit să pretindă debitorului obligaţiei principale recuperarea prejudiciului în baza reglementărilor în materia îmbogăţirii fără justă cauza.

B.Obiect al gajului poate fi orice bun, corporal sau incorporai, mobil sau imobil, consumptibil sau neconsumptibil, determinat individual sau generic. Nu pot constitui obiect al gajului bunurile retrase din circuitul civil, bunurile inalienabile (de exemplu, bunurile domeniului public) sau insesizabile (art. 457, alin. (2) CC).

Legea conţine o serie de prevederi speciale în materie de ipotecă:

- bunul ipotecat trebuie să fie determinat în mod expres;

- ipoteca asupra terenului se extinde şi asupra construcţiilor capitale amplasate pe acesta, dacă contractul nu prevede altfel;

- ipoteca asupra construcţiilor capitale, apartamentelor sau încăperilor izolate, situate pe terenul care aparţine unui terţ, se extinde asupra dreptului de folosinţă sau de arendă a terenului sau a cotei ideale res­pective;

- ipoteca se extinde asupra tuturor ameliorărilor bunului gajat;

- construcţia nefinalizată poate fi grevată cu ipotecă şi în cazul în care terenul nu aparţine cu drept de proprietate persoanei care efectuează construcţia, dacă la momentul constituirii ipotecii debitorul gajist de­ţine un drept de superficie (construcţie) asupra terenului pe care este amplasată construcţia (art. 18-19 ale Legii 449/2001).

Obiect al gajului poate fi o universalitate de bunuri - mai multe bunuri omogene (universalitate de fapt) sau chiar şi neomogene, dar considerate ca un tot întreg (universalitate de drept). Universalitatea de bunuri trebuie descrisă prin caracteristici de gen, astfel încât să permită, în orice moment, determinarea apartenenţei unui bun particular la categoria dată. Nu este necesară individuali­zarea părţilor ei constitutive. Se considera gajate in mărimea stabilită de contract toate bunurile care, conform particularităţilor de gen indicate in contract, pot fi atribuite la această universalitate. De exemplu, produsele fabricate de o rafinărie de petrol - benzină, motorină, păcură - vor fi grevate ca produse petroliere.

Gajul asupra unei universalităţi de bunuri subzistă şi se extinde asupra bu­nului de aceeaşi natură care îl înlocuieşte pe cel vândut în cadrul unei activităţi obişnuite. În cazul în care bunul vândut nu este înlocuit, în termenul stabilit de creditorul gajist, gajul se extinde asupra sumelor de bani provenite din vânzarea bunurilor gajate, dacă acestea pot fi identificate (art. 24 al Legii 449/2001).

Un caz particular al gajului asupra unei universalităţii de bunuri este gajul asupra întreprinderii. Legea dispune că gajul asupra întreprinderii în calitate de complex patrimonial se extinde asupra tuturor bunurilor necesare funcţio­nării acesteia sau asupra unei părţi din bunurile ei, care ar permite cumpără­torului să-i asigure continuitatea funcţionării.

Pot fi gajate titluri de valoare (acţiuni, obligaţiuni, cambii etc.) şi drepturi confirmate prin certificate de acţiuni (de exemplu, certificatele cu privire la dobânzi, dividende şi la alte venituri obţinute in lemnul dualului exprimat în titlul de valoare). Titlurile de valoare pot fi gajate in temeiul contractului de gaj, iar în cazurile prevăzute de lege - şi prin andosament (gir). Gajul titlurilor de valoare reprezentative (de exemplu, conosamente, recipise de depozit) grevează bunurile indicate în titlu (art. 460 CC).

Obiect al gajului pot fi mărfurile care se află în circulaţie şi în proces de prelucrare (stocurile de mărfuri, materie primă, materiale, semifabricate, pro duse finite etc.). Debitorul gajist este în drept să modifice componenţa şi forma naturală a obiectului gajului cu condiţia ca valoarea lor totală să nu se reducă faţă de valoarea menţionată în contractul de gaj. Valoarea acestor bunuri poate fi redusă numai proporţional cu partea executată a obligaţiei garantate prin gaj, dacă în contract nu este prevăzut altfel. În cazul vânzării acestor bunuri cumpărătorul le dobândeşte libere de gaj. Pe de altă parte, mărfurile cumpărate de debitorul gajist, menţionate în contractul de gaj, devin obiect al gajului în momentul în care debitorul gajist dobândeşte dreptul de proprietate sau de gestiune asupra lor. Condiţiile gajării mărfurilor şi datele despre toate operaţiunile ce conduc la modificarea componenţei şi formei naturale a mărfurilor gajate trebuie să fie reflectate în registrul gajului (art. 459 CC).

Pot fi depuse în gaj bunuri care vor fi dobândite în viitor (art. 457, alin. (3) CC). Această prevedere este în armonie cu regula generală, conform căreia pot constitui obiect al actului juridic şi bunurile viitoare (art. 206, alin. (3) CC), şi este valabilă indiferent de modul de dobândire a bunului (art. 320, CC). De exemplu, poate constitui obiect al gajului un lucru care urmează a fabbricat sau cumpărat, roada anului viitor etc. Bineînţeles că gajul va greva aceste bunuri doar din momentul în care debitorul gajist devine proprietar.

Bunurile care, conform legii, nu pot fi transmise separat, nu pot fi grevate separat cu un gaj. Nu poate fi obiect al gajului o parte a bunului indivizibil (art. 457, alin. (4) CC). În cazul bunului indivizibil, obiect al gajului va fi nu o parte reală a bunului în cauză, ci o cotă-parte a dreptului de proprietate asupra acestui bun. De exemplu, coproprietarul unui automobil nu poate constitui un gaj asupra unei părţi a automobilului, ci poate greva cota sa din dreptul de proprietate comună asupra bunului.

Legea prevede că, pentru gajarea bunurilor care se află în proprietale comună, de regulă, este necesar acordul tuturor coproprietarilor (art. 457, alin. (5) CC). Însă, unul dintre coproprietari poate depune în gaj cota lui din bunurile proprietate comună pe cote-părţi, fără acordul celorlalţi coproprietari, dacă legea sau contractul nu prevede altfel (art. 457, alin. (6) CC).

Dreptul de gaj se extinde asupra accesoriilor bunului principal, obiect al gajului, dacă în contract nu este prevăzut altfel (art. 457, alin. (7) CC). Accesoriile urmează soarta bunului principal, de aceea ele fac parte din obiectul ga­jului fără a fi indicate ca atare. Încetarea caracterului de bun accesoriu nu este opozabilă creditorului care deţine un gaj asupra bunului principal (art. 292, alin. (4) CC). Astfel, motorul demontat rămâne grevat de gajul constituit asu­pra autovehiculului. Dacă însă obiect al gajului a fost motorul, atunci acesta rămâne grevat de gaj la montarea lui pe vehicul, adică la transformarea lui în bun accesoriu (art. 292, alin. (6) CC).

În ceea ce priveşte fructele bunurilor depuse in gaj, legea prevede că aces­tea vor fi grevate de gaj, doar în cazurile prevăzute în contract (art. 457, alin. (8) CC). Părţile pot conveni în contract ca creditorul să obţină fructele din obiectul gajului pentru a stinge obligaţia principală garantată prin gaj (art. 477, alin. (5) CC).

Cel care are asupra bunului un drept afectat de modalităţi sau susceptibil de nulitate poate constitui doar un gaj afectat de aceleaşi modalităţi sau condi­ţii de nulitate (art. 457, alin. (9) CC).

C. În ceea ce priveşte creanţa garantată prin gaj, legea dispune că gajul poate garanta una sau mai multe creanţe legale, existente sau viitoare, pure şi simple sau afectate de modalităţi.

Legea stabileşte anumite reguli în ceea ce priveşte creanţa garantată prin gaj:

- ea trebuie să fie determinată sau determinabilă;

- ea trebuie să fie exprimată într-o sumă bănească;

- gajul garantează creanţa în volumul existent la momentul satisfacerii, inclusiv capitalul, dobânzile, cheltuielile de urmărire şi cheltuielile de întreţinere a bunului gajat, dacă în contract nu se prevede altfel. Ast­fel, prin contract, părţile pot extinde garanţia şi asupra penalităţilor şi prejudiciului cauzat prin neexecutare;

- o creanţă poate fi garantată cu mai multe bunuri (gajul comun) şi de mai multe persoane;

- cu acordul creditorului gajist şi al debitorului gajist, în locul creanţei pentru care este constituit gajul poate fi pusă o altă creanţă, cu condi­ţia ca înlocuirea creanţei garantate să nu afecteze drepturile creditori­lor gajişti cu grad de prioritate inferior (art. 461 CC).

Legea instituie unele reguli speciale în privinţa cesiunii creanţei garan­tate prin gaj. În acest context, se dispune că gajul şi creanţa care stă la baza acestuia pot fi transmise doar împreuna şi sinultan, astfel încît noul creditor dobândeşte dreptul de gaj, debitorul gajist ramânând obligai faţă de creditorul cesionar. Gajul şi creanţa garantată trec asupra noului creditor aşa cum existau la creditorul anterior (art. 484 CC).

Pe de altă parte, poate avea loc şi preluarea datoriei garantate prin gaj de către o altă persoană. Potrivit regulii generale, datoria garantată prin gaj poale fi preluată de o altă persoană doar cu acordul creditorului gajist, iar în cazul in care debitorul obligaţiei garantate şi debitorul gajist sunt persoane diferite, şi cu acordul acestuia din urmă de a răspunde pentru noul debitor.

Dacă debitorul gajist este o altă persoană decât debitorul obligaţiei garantate, datoria garantată prin gaj poate fi preluată de o altă persoană şi fără acordul debitorului gajist. În cazul respectiv, gajul se stinge. În cazul în care debitorul obligaţiei garantate şi debitorul gajist reprezintă una şi aceeaşi persoană, gajul se menţine, cu excepţia cazului în care creditorul gajist este de acord cu o altă garanţie sau cu stingerea gajului (art. 485 CC).

De cele mai dese ori, gajul se instituie pentru a garanta plata unei sume de bani (de exemplu, în cadrul unui împrumut sau al unui credit bancar). Legea prevede unele reguli speciale pentru aceste situaţii. Astfel, se dispune că gajul constituit pentru garantarea plăţii unei sume de bani este valabil chiar daca, la momentul constituirii lui, debitorul gajist încă nu a primit sau a primit doar parţial prestaţia pentru care se obligă (de exemplu, atunci când gajul este instituit înainte ca creditul să fie efectiv eliberat). Dacă însă creditorul gajist refuză să predea sumele de bani pe care s-a obligat să le dea cu împrumut şi în a căror garantare deţine un gaj, debitorul gajist poate obţine, pe cheltuiala creditorului, reducerea (cu excepţia ipotecii) sau radierea gajului, plătind, în ultimul caz, doar sumele care i-au fost predate efectiv (art. 462 CC).

D. Cât priveşte formalităţile necesare constituirii gajului, urmează a fi respectate o serie de reguli, pentru a asigura opozabilitatea gajului faţă de terţi, posibilitatea de probă sau chiar însăşi validitatea contractului.

Forma contractului de gaj este determinată de tipul şi obiectul gajului Pentru constituirea amanetului nu se cere ca contractul de gaj să îmbrace forma scrisă, pe când contractul de gaj fără deposedare se încheie în formă scrisa (art. 468, alin. (2) CC). Contractul de ipotecă se încheie în formă autentica.|

Nerespectarea formei autentice atrage nulitatea contractului (art. 468, alin. (2) CC). Contractul de gaj se încheie în formă autentică şi în cazul în care pentru transmiterea bunului se cere această formă (art. 468, alin. (1) CC).

Raportul de gaj convenţional se poate perfecta atât sub forma unui con­tract aparte, cât şi sub forma unei clauze incluse în contractul în a cărui bază apare obligaţia garantată prin gaj (art. 468, alin. (5) CC).

Legea prevede menţiunile pe care trebuie să le cuprindă contractul de gaj: numele sau denumirea părţilor, domiciliul sau sediul lor, acordul expres al debitorului gajist de a constitui gajul în favoarea creditorului gajist, tipul gajului, descrierea bunului gajat, estimarea bunului gajat şi locul aflării lui, esenţa, sca­denţa creanţei garantate prin gaj şi valoarea maximă a acesteia fără dobânzi şi alte cheltuieli, permiterea sau interzicerea gajului ulterior. Părţile sunt libere să includă în contractul lor şi alte clauze (art. 468, alin. (4) CC).

O condiţie necesară pentru constituirea gajului fără deposedare, atât legal, cât şi convenţional, este înscrierea lui în unul din registrele publice indicate în lege (art. 470 CC, art. 7 al Legii 449/2001).

Trebuie însă de reţinut că înregistrarea gajului nu conferă validitate unui gaj lovit de nulitate. Chiar dacă au fost îndeplinite toate formalităţile legate de înregistrarea gajului, acesta nu va fi valabil, dacă nu sunt întrunite condiţiile de validitate a gajului ca act juridic.

Gajul se înregistrează în modul următor:

a) ipoteca se înregistrează conform legislaţiei privind cadastrul bunurilor imobile la organul cadastral teritorial în a cărui rază teritorială este amplasat bunul imobil ipotecat. Contractul de gaj se prezintă pentru înregistrarea ipotecii în termen de 3 luni de la data încheierii lui. Ne­respectarea termenului atrage nulitatea contractului. Dacă contractul de vânzare-cumpărare şi contractul de gaj sunt încheiate concomitent, dreptul de proprietate şi ipoteca trebuie să fie înregistrate consecutiv;

b) ipoteca de întreprinzător se înregistrează în conformitate cu Codul civil, la biroul notarial în a cărui rază teritorială se află întreprinderea;

c) gajul titlurilor de valoare nominative se înscrie în registrul deţinători­lor titlurilor de valoare nominative;

d) gajul titlurilor de valoare ale statului se înscrie în registrul deţinători­lor titlurilor de valoare ale statului;

- gajul celorlalte bunuri mobile se înscrie în registrul gajului bunurilor mobile

- gajul drepturilor de proprietate intelectualii se înscrie in registrul proprietăţii intelectuale.

În afară de efectul constitutiv, înregistrarea mai comportă şi alte efecte:

- efectul de informare, în virtutea căruia se prezumă că orice persoană cunoaşte despre existenţa gajului, întrucât orice persoană interesată poate lua cunoştinţă de registrul gajului, poate obţine informaţie despre înregistrarea gajului şi extrase din registrul gajului în termen de 3 zile de la data solicitării (art. 474, alin. (1) CC). Legea prevede că, din momentul înregistrării gajului, nimeni nu poate invoca necunoaşterea informaţiei înscrise în registrul gajului (art. 471, alin. (3) CC). Legea oferă debitorului gajist posibilitatea de a interzice accesul public la informaţia despre gajurile sale, însă în acest caz va opera prezumţia grevării întregului patrimoniu al persoanei în cauză;

- efectul de instituire a priorităţii: după cum s-a remarcat mai înainte, momentul înregistrării determină rangul gajurilor constituite succesiv; - efectul de instituire a prezumţiei veridicităţii informaţiei cu privire la gaj înscrise în registrul gajului (art. 471, alin. (1) CC).

3.5. Efectele contractului de gaj

Contractul de gaj dă naştere la anumite drepturi şi obligaţii. Astfel, creditorul gajist are următoarele drepturi şi obligaţii:

a) Creditorul gajist poate desemna un gestionar al gajului. Gestionarul acţionează în numele creditorului gajist şi întreprinde orice acţiune în legătură cu obiectul gajului, în limitele drepturilor acestuia, cu excepţia dreptului de a transmite obligaţia garantată prin gaj (art. 476, alin. (2) CC).

b) În cazurile prevăzute de contract, creditorul gajist este in drept să folo­sească obiectul gajului, urmând să prezinte debitorului gajist o dare de seamă despre utilizarea lui (art. 477, alin. (5) CC).

c) În cazul gajului ulterior (repetat), creditorul gajist poate ceda unui alt creditor gajist gradul de prioritate în mărimea creanţei garantate cu gaj, astfel încât ultimul să treacă în locul primului în mărimea creanţei creditorului care a cedat gradul de prioritate.

In ceea ce priveşte gradul de prioritate între creditorii gajişti, trebuie de reţinut că el se stabileşte în funcţie de tipul gajului şi legea aplicabilă la mo­mentul constituirii gajului. Gradul de prioritate asupra amanetului este deter­minat de respectarea cerinţelor de publicitate, făcută prin exercitarea continuă a posesiunii bunului (art. 20, alin. (3) al Legii 449/2001). Dacă mai mulţi credi­tori deţin un drept de amanet, prioritatea revine celui care exercită posesiunea bunului, dacă nu există un acord care ar modifica gradul de prioritate. Gradul de prioritate al gajurilor fără deposedare este determinat de momentul înregistrării. Creanţa care a fost garantată mai devreme va fi satisfăcută cu prioritate faţă de cea garantată mai târziu.

Gradul de prioritate are importanţă, în primul rând, la distribuirea mijloa­celor obţinute din vânzarea bunului gajat, obţinut cu ocazia urmăririi gajului sau a înstrăinării gajului cu autorizaţia creditorilor gajişti. Gradul de prioritate rămâne neschimbat la distribuirea sumelor transmise creditorului în schimbul bunului ieşit din proprietatea debitorului (art. 479, alin. (2) CC) şi a despăgubirii de asigurare pentru pieirea, distrugerea sau de­teriorarea bunului gajat (art. 9 al Legii 449/2001).

Cedarea gradului de prioritate se efectuează, respectându-se următoarele reguli:

- creditorul gajist care a cedat gradul de prioritate are obligaţia ca, în termen de 3 zile de la cedare, să înştiinţeze despre aceasta pe debitor şi pe debitorul gajist când a'cesta este un terţ;

- cedarea gradului de prioritate al gajului se face numai în cadrul aceluiăşi registru public şi pentru acelaşi bun;

- cedarea gradului de prioritate este posibilă în măsura în care nu sunt lezate astfel drepturile unui alt creditor gajist care deţine un gaj pentru acelaşi bun;

- cedarea gradului de prioritate se înregistrează în baza cererii credito­rului gajist, în acelaşi mod ca şi înregistrarea gajului, şi produce efecte de la data înregistrării (art. 482 CC).

d) Dacă debitorul gajist nu a executat conform contractului sau a execu­tat în mod necorespunzător obligaţia garantată ori o parte a acesteia, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege şi contract, creditorul gajist poate să exercite dreptul de gaj (art. 487 CC).

Pentru a exercita dreptul de gaj, creditorul trebuie să îndeplinească anumite condiţii, la care ne vom referi în cele ce urmează.

Creditorul gajist care intenţionează să-şi exercite dreptul de gaj trebuie să notifice acest lucru debitorului creanţei garantate şi, după caz, debitorului gajist şi terţului deţinător al bunului gajat (art. 488, alin. (1) CC).

După notificare, creditorul gajist depune la registrul în care a fost înregistrat gajul un preaviz, la care anexează dovada notificării debitorului gajist. Preavizul trebuie să indice mărimea creanţei garantate, temeiul începerii urmăririi, dreptul pe care creditorul gajist intenţionează să-1 exercite, să conţină descrierea bunului gajat şi somaţia ca debitorul gajist să transmită, în termenul acordat de creditorul gajist, bunul gajat (art. 488, alin. (1) şi (2) CC).

În cazul gajului înregistrat, întrucât bunul se află în posesiunea debitorului gajist sau a unui terţ ce acţionează în numele acestuia, pentru a exercita drepturile enunţate, creditorul gajist trebuie să preia posesiunea bunului. Transmiterea bunului gajat în posesiune creditorului gajist poate fi benevolă ori silită.

Transmiterea în posesiune este benevolă dacă, înaintea expirării termenului indicat în preaviz, debitorul gajist transmite în mod efectiv bunul gajat în posesiune creditorului gajist sau consimte în scris, în formă autentică, să pună la dispoziţia acestuia la momentul convenit.

Transmiterea silită are loc în baza unei hotărîri judecătoreşti, după expirarea termenului din preaviz în conformitate cu legea.

După cum s-a arătat mai sus, creditorul gajist are dreptul să vândă el însuşi bunurile gajate. Legea prevede că vânzarea poate fi efectuată prin negocieri directe, prin tender sau prin licitaţie publică. Se mai precizează că el trebuie să procedeze la vânzare fără nici o întârziere nejustificată, contra unui preţ comercial rezonabil şi în interesul major al debitorului gajist (art. 491, alin. (1) CC).

În cazul în care creditorul gajist optează pentru vânzarea bunului gajat sub controlul instanţei de judecată, aceasta desemnează persoana care va efectua vânzarea bunurilor gajate, determină condiţiile şi sarcinile vânzării, indică modalitatea de efectuare a vânzării - prin negocieri directe, tender sau prin licitaţie publică - şi stabileşte, după caz, preţul după o expertiză a valorii bunului (art. 492, alin. (1) CC).

Legea prevede anumite cazuri în care obiectul gajului trebuie să fie vân­dut în mod obligatoriu sub controlul instanţei. Această obligaţie apare atunci când:

- lipseşte autorizaţia sau acordul unei alte persoane, necesar la încheie­rea contractului de gaj pentru validitatea acestuia;

- obiectul gajului îl constituie bunurile de valoare istorică, artistică sau culturală;

- debitorul gajist lipseşte şi nu poate fi identificat locul aflării lui (art. 492, alin. (5) CC).

In ceea ce priveşte distribuirea mijloacelor obţinute din vânzarea bunului gajat, legea prevede următoarele reguli:

- creditorul gajist are dreptul, de pe urma vânzării, doar la ceea ce este necesar satisfacerii creanţei lui;

- creditorul trebuie să plătească din produsul vânzării bunului gajat cheltuielile aferente vânzării, apoi creanţele prioritare drepturilor lui şi după aceea creanţele proprii;

- dacă există şi alte creanţe care urmează să fie plătite din produsul vânzării bunului gajat, creditorul gajist care a vândut bunul va depu­ne instanţei judecătoreşti, care ar fi fost competentă pentru vânzarea bunului, o dare de seamă cu privire la produsul vânzării bunului gajat şi îi va transmite suma rămasă după plată. In caz contrar, creditorul gajist este obligat să prezinte, în termen de 10 zile de la data vânzării bunului, o dare de seamă proprietarului bunului vândut şi să-i remită surplusul, dacă acesta există;

- dacă vânzarea bunului gajat are loc sub controlul instanţei de judeca­tă şi produsul nu este suficient pentru satisfacerea tuturor creanţelor garantate, persoana împuternicită cu vânzarea scade cheltuielile de vânzare, plasează soldul într-un cont special, întocmeşte un plan de împărţire pe principiul rangului gajurilor şi îl prezintă instanţei de ju­decată, care dă celor în drept posibilitatea de a se pronunţa asupra lui. După ce planul este aprobat definitiv de instanţă, persoana însărcinată cu vânzarea efectuează plăţile în baza lui.

De reţinut că în cazul în care produsul obţinut din vânzarea bunului nu este suficient pentru stingerea creanţelor şi acoperirea cheltuielilor creditorului gajist, acesta conservă o creanţă neprivilegiată pentru diferenţa datorată de de­bitorul lui. În sensul acestei reguli, prin debitor se înţelege debitorul obligaţiei principale. În cazul în care debitor gajist este un terţ, creditorul nu poate pretin­de satisfacerea creanţelor şi recuperarea cheltuielilor neacoperite prin mijloace­le obţinute din vânzarea bunului din alte bunuri ale terţului decât cele gajate.

e) Prin derogare de la regula generală, conform căreia poate fi pus sub urmărire dacă obligaţia principală nu este executată la scadenţă, în anumite cazuri, stabilite de lege, creditorul gajist este îndreptăţit să ceară executarea înainte de termen a obligaţiei. Astfel, creditorul gajist este în drept să ceară executarea înainte de termen a obligaţiei garantate prin gaj:

-în cazul în care a încetat dreptul debitorului gajist asupra obiectului gajului în temeiurile prevăzute de legislaţie, precum şi în cazul confiscării obiectului gajului respectiv ca sancţiune pentru săvârşirea unei contravenţii sau comiterea unei infracţiuni (art. 483, alin. (1) CC);

- în cazul în care, din motivul şi în modul stabilit de lege, se stinge dreptul debitorului gajist asupra bunului, iar debitorului i se pune la dispoziţie un alt bun sau i se restituie o sumă corespunzătoare (art. 479, alin. (2) CC).

De asemenea, legea (art. 483, alin. (2) CC) prevede că creditorul gajist este în drept să ceară executarea înainte de termen a obligaţiei garantate prin gaj, iar în cazul neexecutării creanţei sale, să pună sub urmărire obiectul gajului, dacă debitorul gajist:

- a încălcat regulile gajului următor (art. 480 CC);

- a înstrăinat obiectul gajului fără a dispune de autorizaţie în acest sens (art. 477, alin. (3) CC);

- nu a executat obligaţiile de păstrare şi întreţinere a bunului (art. 477, alin. (6) CC);

- nu se află în posesiunea obiectului gajului, contrar condiţiilor contractului de gaj;

- a încălcat regulile de înlocuire a obiectului gajului (art. 479, alin. (1) CC);

- a încălcat termenul de efectuare a plăţilor scadente; - nu a notificat în scris creditorul gajist cu privire la drepturile terţilor asupra obiectului gajului, dacă drepturile terţilor diminuează garanţia creditorului (art. 469 CC). Este important de subliniat faptul că creditorul gajist nu poate exercita dreptul asupra gajului prin preluarea bunului în proprietatea sa. Legea sancţionează cu nulitate absolută clauza prin care creditorul poate să şi apropie bunul (art. 13 Legea 449/2001). Totuşi, o astfel de formulă negativă nu împie­dică părţile să convină asupra transmiterii obiectului gajului în proprietatea creditorului, prin contract de novaţie sau vânzare-cumpărare cu compensarea creanţelor monetare.

f) în cazul în care deţine bunul gajat, creditorul gajist este obligat să-l păstreze şi să-l întreţină, respectând dreptul de folosire a acestuia. Dacă apare pericolul pierderii sau deteriorării bunului gajat, creditorul ga­jist este obligat să informeze imediat debitorul gajist, iar acesta este în drept să-l examineze (art. 477, alin. (6) CC).

g) în cazul când acest lucru este prevăzut în contract, creditorul gajist este obligat să obţină fructele din obiectul gajului pentru a stinge obliga­ţia principală garantată prin gaj (art. 477, alin. (5) CC).

La rândul lui, debitorul gajist are următoarele drepturi şi obligaţii:

a) Debitorul gajist are dreptul să folosească obiectul gajului conform des­tinaţiei şi să dobândească fructele acestuia dacă din contract sau din esenţa gajului nu reiese altfel (art. 477 CC).

b) Debitorul gajist, având acordul prealabil al creditorului gajist, are drep­tul să greveze bunul gajat cu drepturi reale sau să-l dea în arendă ori în folosinţă terţilor, ulterior constituirii gajului. Drepturile constituite ul­terior, fără acordul creditorului gajist, pe un termen care depăşeşte data scadenţei obligaţiei garantate, terţul le pierde la expirarea termenului de o lună de la data notificării acestuia de către creditorul gajist despre intenţia de a exercita dreptul de gaj. Această regulă nu se aplică asupra constituirii gajului (art. 477, alin. (2) CC).

c) Debitorul gajist este în drept să înstrăineze bunurile gajate (indiferent de tipul gajului), dacă dispune de o autorizaţie în acest sens, eliberată de creditorul gajist, iar în cazul gajului ulterior - de toţi creditorii gajişti (art. 477, alin. (3) CC). Creditorul poate autoriza debitorul gajist să înstrăineze bunul, cu sau fără degrevarea acestuia. Dacă autorizaţia de înstrăinare nu degrevează bunul, cumpărătorul va fi în continuare obligat faţă de creditor, în virtutea caracterului real al gajului. Autorizaţia de înstrăinare a bunului liber de gaj are ca efect stingerea gaju­lui şi radierea înscrierii din registru. Înstrăinarea bunurilor gajate se efectuează respectându-se anumite reguli:

- în cazul gajării mărfurilor care se află în circulaţie şi în proces de prelucrare, debitorul gajist poate înstrăina unele mărfuri din rezervele sale de mărfuri grevate prin gaj, vânzându-le în cadrul unei activităţi comerciale obişnuite (art. 478, alin. (3) CC);

- în cazul gajului fără deposedare debitorul gajist poate să înstrăineze obiettul gajului liber de gaj, dacă dispune de o autorizaţie expresă în acest sens, eliberată de creditorul gajist. O astfel de înstrăinare trebuie să fie făcută cu titlu oneros şi in modul stabilit pentru înlocuirea obiectului gajului Dacă acordarea de autorizaţie este prevăzută in contractul de gaj, dobînditorul procură bunurile degrevate de gaj (art. 478, alin. (1) şi (2) CC);

- autorizaţia de înstrăinare a bunului care face obiectul gajului se suspendă o dată cu înregistrarea preavizului cu privire la urmărirea bunului gajat, până la data radierii acestui preaviz (art. 478, alin. (4) CC).

- întrucât regulile enunţate se referă doar la gajul înregistrat, autorizaţia de înstrăinare a obiectului gajului devine nulă o dată cu transformarea gajului înregistrat în amanet (art. 478, alin. (5) CC).

f) Debitorul poate înlocui sau substitui obiectul gajului, în cazul şi în condiţiile stabilite prin acordul părţilor.

g) Debitorul gajist poate constitui mai multe gajuri asupra aceluiaşi bun, în favoarea unuia sau diferitor creditori, dacă grevarea repetată nu este interzisă prin contractele de gaj precedente. De regulă, gajul ulterior se constituie în cazul bunurilor indivizibile, a căror valoare depăşeşte cu mult valoarea obligaţiei garantate.

h) în cazul în care deţine bunul gajat, debitorul gajist este obligat să-l păstreze şi să-l întreţină. Dacă apare pericolul pierderii sau deteriorării bunului gajat, debitorul gajist este obligat să informeze imediat creditorul gajist, iar acesta este în drept să-l examineze (art. 477, alin. (6) CC).

i) Debitorul gajist are obligaţia de a informa fiecare creditor gajist următor despre toate grevările existente asupra bunului, răspunzând pentru prejudiciile cauzate creditorului gajist prin neîndeplinirea acestei obligaţii (art. 480, alin. (2) CC).

j) Debitorul gajist este obligat să notifice în scris creditorul gajist cu privire la drepturile terţilor asupra obiectului gajului, cunoscute de el la momentul constituirii gajului. Neexecutarea acestei obligaţii acordă creditorului gajist dreptul de a cere executarea anticipată a obligaţiei garantate prin gaj sau modificarea condiţiilor contractului de gaj, daca drepturile terţilor diminuează garanţia creditorului.

3.6. Încetarea gajului

Fiind un contract accesoriu, gajul încetează ca consecinţă a încetării obli­gaţiei principale. Prin urmare, dacă obligaţia garantată prin gaj se stinge în baza temeiurilor generale de stingere a obligaţiilor, prevăzute de legea civilă, încetează şi gajul. Dacă obligaţia principală încetează prin executare, compensaţie, remitere de datorie, confuziune, imposibilitate fortuită de executare, nulitate, rezoluţiune (reziliere), încetează şi gajul.

De asemenea, gajul încetează în rezultatul exercitării de către creditorul gajist a dreptului de gaj în cazul în care debitorul gajist nu a executat conform contractului sau a executat în mod necorespunzător obligaţia garantată ori o parte a acesteia, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege şi contract.

Gajul poate înceta şi independent de obligaţia principală, prin modurile obişnuite de stingere a obligaţiilor. Legea prevede expres că gajul încetează în cazul:

-expirării termenului pentru care a fost constituit gajul;

- pieirii bunurilor gajate;

- punerii bunurilor în afara circuitului civil;

- exproprierii bunurilor (art. 495 CC, art. 80 al Legii 449/2001).

De asemenea, legea prevede că amanetul se stinge o data cu încetarea po­sesiunii, iar ipoteca se stinge în termen de 30 de ani de la data înregistrării sau de la data unei noi înregistrări (art. 80 al Legii 449/2001).

Încetarea gajului este însoţită de anumite formalităţi. Astfel, legea dispune că, în urma stingerii gajului, informaţia cu privire la gaj urmează a fi radiată din registrul gajului.

Pot solicita radierea informaţiei cu privire la gaj:

a) creditorul gajist;

b) debitorul gajist, în baza unui demers semnat de ambele părţi, a decla­raţiei scrise a creditorului cu privire la renunţarea la gaj sau a hotărârii judecătoreşti;

c) terţul care a dobândit obiectul gajului, în baza declaraţiei scrise a creditorului gajist cu privire la radierea gajului din registrul gajului, a certificatului eliberat de executorul judecătoresc prin care se confirmă că bunul a fost dobândit în cadrul procedurii de executare silită, a certificatului eliberat de instanţa de judecată pentru confirmarea fap­tului că bunul a fost dobândit în cadrul procesului de insolvabilitate, a hotărârii judecătoreşti cu privire la expirarea gajului (art. 473 CC).

Clauza penală

Definiţia şi caracterizarea generală a clauzei penale

Clauza penală este o prevedere contractuală prin care părţile evaluează anticipat prejudiciul, stipulând că debitorul, in cazul neexecutării obligaţiei, urmează să remită creditorului o sumă de bani sau un alt bun (art. 624, alin. (1) CC)

Din definiţia clauzei penale date mai sus rezultă că, ea are natură contractuală, adică, de regulă, este stabilită prin acordul părţilor clauza penală convenţională. Însă pot exista cazuri când, în mod excepţional, plata penalităţii este prevăzută de lege - clauza penală legală. În aceste cazuri, creditorul poate cere plata penalităţii indiferent dacă există o convenţie a părţilor în acest sens de notat că penalitatea stabilită de lege nu poate fi exclusă şi nici micşorată anticipat prin acordul părţilor (art. 629 CC).

Clauza penală se aplică numai dacă nu este executată obligaţia principală a contractului, care poate să se înfăţişeze ca o neexecutare totală sau parţială, ca o executare necorespunzătoare sau ca o executare cu întârzieri-, neexecutarea poate fi, de asemenea, în acelaşi timp, atât necorespunzătoare, cât şi cu întârziere. Prin urmare, clauza penală acoperă atât funcţia despăgubirilor compensatorii, cât şi a celor moratorii. De asemenea, clauza penală poate fi utilizată nu numai în cazul obligaţiilor contractuale, ci şi în privinţa unor obligaţii care au un alt izvor.

Obiectul clauzei penale îl constituie, în mod uzual, o sumă de bani, determinată sau determinabilă, numită penalitate. Ea poate fi stabilită fie global, fie procentual, în raport cu valoarea obiectului contractului la care se referă. Legea prevede în acest sens că clauza penală poate fi stipulată în mărime fixă sau sub forma unei cote din valoarea obligaţiei garantate prin clauza penală sau a părţii neexecutate (art. 624, alin. (3) CC).

În ipoteza caracterului contractual al clauzei penale, ea trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate impuse de lege pentru orice contract (act juridic civil): capacitatea părţilor, consimţământul, obiectul şi cauza.

Cât priveşte condiţiile de formă, este de subliniat că clauza penală întot­deauna trebuie să îmbrace forma scrisă, chiar dacă obligaţia principală pentru garantarea căreia a fost stipulată nu ar îmbrăca această formă. Nerespectarea formei scrise a clauzei penale este sancţionată cu nulitatea (art. 625 CC).

Fiind expresia principiului libertăţii contractuale, clauza penală prezintă o deosebită importanţă practică, deoarece se evită dificultăţile la evaluarea judiciară a prejudiciului, creditorul nefiind obligat să dovedească existenţa şi întinderea acestuia. Pentru a obţine plata sumei stabilită în clauza penală, este suficient ca creditorul să dovedească faptul neexecutării, executării necorespunzătoare sau tardive a obligaţiei. Suma de bani prevăzută în clauza penală se datorează în locul despăgubirilor care s-ar putea stabili pe cale judecătorească în cazul neexecutării, sau executării necorespunzătoare şi, îndeosebi, tardive a obligaţiei. Totodată, în literatura de specialitate s-a atenţionat că clauzele penale pot prezenta şi unele pericole, în cazurile când sunt impuse de către partea mai puternică a contractului. Astfel, s-a relevat că în contractele cu consumatorii, deşi aceste clauze nu sunt ilicite ca atare, ele pot fi recunoscute ca abuzive, de exemplu atunci când nu există reciprocitate în aplicarea lor de către părţi.

În contextul contracarării efectelor negative pe care le pot antrena clauzele penale în contractele de adeziune, menţionăm că, potrivit art. 718, alin. (1), lit. e) şi f) CC, sunt nule clauzele contractuale standard:

- privind evaluarea globală a dreptului utilizatorului la despăgubiri pentru prejudicii sau la despăgubiri pentru diminuarea valorii, dacă în cazurile reglementate valoarea globală depăşeşte prejudiciile sau di­minuarea valorii, care erau de aşteptat în condiţii obişnuite, sau dacă partenerului său de contract nu i se permite să dovedească că nu s-a produs nici un prejudiciu sau nici o diminuare a valorii ori că acestea sunt substanţial mai reduse decât valoarea globală;

- prin care utilizatorului i se promite plata unei penalităţi, dacă obli­gaţia nu este executată sau este executată cu întârziere, dacă întârzie plata sau dacă partenerul lui de contract reziliază contractul.

În literatura de specialitate au fost expuse mai multe opinii în ce priveşte natura juridică a clauzei penale:

- majoritatea autorilor francezi şi români califică clauza penală ca o modalitate de evaluare anticipată a prejudiciului suferit de creditor, ca urmare a neexecutării obligaţiei de către debitor;

- clauza penală este un mijloc de garanţii a executării obligaţiei, pe carre îl are la îndemână creditorul;

- clauza penală esle un mijloc de evaluare anticipată a despăgubirilor la care dă naştere neexecutarea obligaţiei, dar şi un mijloc de garanţie a executării obligaţiilor, deci are o natură dublă,

- în legislaţia şi doctrina rusă, accentul se pune pe funcţia clauzei penale de garantare a executării obligaţiilor, această instituţie avându-şi sediul în Capitolul 23 al Codului civil intitulat "Asigurarea executării obligaţiilor".

În ceea ce ne priveşte, considerăm că clauza penală este o instituţie multifuncţională. Principalele funcţii ale clauzei penale sunt funcţia de garanţie, funcţia de evaluare, funcţia de sancţionare şi funcţia de stimulare.

Clauza penală îndeplineşte funcţia de garanţie, cât priveşte executarea obligaţiei principale, prin faptul că perspectiva consecinţelor neexecutării obligaţiilor contractuale îndeamnă pe debitor la executarea reală a contractului. Funcţia de garanţie se învederează mai pronunţat în situaţia în care cuantumul penalităţii este stabilit în mod corespunzător, într-o sumă care este cel puţin egală cu despăgubirile pe care debitorul ar fi obligat să le plălească în lipsa unei clauze penale.

Clauza penală are şi o funcţie de evaluare. După cum s-a remarcat mai sus, în literatura de specialitate se accentuează că clauza penală apare ca modalitate de evaluare convenţională anticipată a prejudiciului care poate fi cauzat ere ditorului prin neexecutarea obligaţiei şi, respectiv, a întinderii reparaţiei sub formă de despăgubiri pe care debitorul o datorează creditorului.

Clauza penală are şi o funcţie compensatorie (reparatorie), deoarece are menirea de a compensa prejudiciul suferit de creditor prin neonorarea obligaţiilor contractuale de către debitor.

Clauza penală are şi o funcţie de sancţionare, care rezultă din faptul că penalitatea se plăteşte independent de întinderea prejudiciului, putând să depăşească limitele acestuia, şi chiar în lipsa oricărui prejudiciu. Anume in scopul cominatoriu, părţile pot conveni asupra unei clauze penale mai mari

decât prejudiciul. În acest context, clauza penală poate fi privită şi ca o moda­litate a răspunderii civile contractuale, ca o "sancţiune pecuniară", o măsură de "pedeapsă privată".

Clauza penală are şi o funcţie de stimulare a debitorului la o conduită corec­tă. Făcând din plata penalităţii o consecinţă inevitabilă a încălcării obligaţiilor contractuale, clauza penală îşi învederează rolul său mobilizator, determinând părţile la executarea reală a contractelor. Ea este un stimul pentru executarea la timp şi în modul corespunzător a obligaţiilor contractuale.

Caracterele juridice ale clauzei penale

a)Clauza penală are un caracter accesoriu, astfel încât validitatea obligaţiei principale constituie o condiţie esenţială pentru existenţa clauzei penale. În acest sens, legea dispune că prin clauză penală se poate garanta numai o crean­ţă valabilă (art. 624, alin. (2) CC). Nulitatea sau stingerea obligaţiei principale se răsfrânge şi asupra clauzei penale conform regulii accesorium sequitur prin- cipalem. Astfel, dacă obiectul obligaţiei principale piere din caz de forţă ma­joră sau caz fortuit, se va stinge şi obligaţia debitorului de a executa prestaţia stipulată în clauza penală. Caracterul accesoriu al clauzei penale rezultă şi din scopul său: prin stipularea clauzei se urmăreşte executarea obligaţiei principa­le, şi nu încasarea penalităţilor. De reţinut că nulitatea clauzei penale însă nu atrage nulitatea obligaţiei principale.

b) Debitorul nu poale alege între executarea în natură şi plata sumei pre­văzută în clauza penală. Scopul clauzei penale este de a determina întinderea despăgubirii, şi nu crearea unei posibilităţi pentru debitor de a se degreva de obligaţia principală printr-o altă prestaţie - plata penalităţii. Această posibili­tate de a alege o are numai creditorul şi numai în cazul când obligaţia princi­pală devenită exigibilă nu a fost executată în natură de debitor.

c) În ceea ce priveşte cumulul penalităţilor cu executarea obligaţiei, regula este că creditorul nu poate cere concomitent executarea prestaţiei şi plata clauzei penale, cu excepţia cazurilor în care sunt stipulate penalităţi şi pentru executarea necorespunzătoare sau tardivă a obligaţiei (art. 626, alin. (1) CC). În cazul în care a primit executarea, creditorul poate cere plata penalităţii numai dacă şi-a rezer­vat expres acest drept la primirea executării (art. 626, alin. (3) CC).

d) Pentru a se putea aplica clauza penală, este necesar să fie întrunite toate condiţiile acordării de despăgubiri. Această cerinţă derivă din faptul că semnificaţia clauzei penale este evaluarea convenţionala a despăgubirilor datorate creditorului pentru neexecutarea contractului şi că ea reprezintă, de fapt, o modalitate a răspunderii civile.

Cât priveşte condiţia existenţei vinovăţiei, legea prevede expres că debitorul nu este obligat să plătească penalitate în cazul în care neexecutarea nu se datorează vinovăţiei sale (art. 624, alin. (5) CC). În cazul în care neexecutarea se datorează parţial unui caz fortuit sau dacă există alte împrejurări ce exonerează pe debitor de răspundere, cum ar fi, de exemplu, acţiunile culpabile ale creditorului care au contribuit la survenirea prejudiciului, instanţa de judecată va trebui să aprecieze în ce măsură debitorul este exonerat de răspundere, şi drept urmare, penalitatea se va aplica numai proporţional cu partea din obligaţie a cărei neexecutare se datorează vinovăţiei debitorului.

e)Creditorul obligaţiei cu clauză penală este un creditor chirografar, care vine în concurs cu ceilalţi creditori fără vreun drept de preferinţă faţă de cei lalţi creditori chirografari ai aceluiaşi debitor.

f)În ceea ce priveşte corelaţia dintre clauză penală şi despăgubirile pentru prejudiciul cauzat prin neexecutarea obligaţiei, potrivit art. 626, alin. (2) CC, ea poate fi exprimată prin mai multe modalităţi, şi anume:

- ca regulă generală, creditorul poate pretinde repararea prejudiciului în partea neacoperită prin clauza penală (clauza penală inclusivă)-,

- creditorul poate cere sau despăgubiri, sau penalitate (clauză penală alternativă);

- creditorul poate cere repararea prejudiciului peste penalitate, ceea ce înseamnă că se plăteşte atât penalitatea, cît şi suma integrală a despăgubirilor în mărimea prejudiciului suportat;

- creditorul poate cere doar penalitatea (clauza penală exclusivă).

g)Clauza penală are forţă obligatorie între părţile contractului şi, în principiu, se impune să fie respectată întocmai de instanţele de judecată, indiferent de faptul dacă este egală, mai mică sau mai mare decât prejudiciul. Insa, potrivit art. 630 CC, în cazuri excepţionale, luându-se în consideraţie toate împrejurările, instanţa de judecată poate dispune reducerea clauzei penale disproporţionat de mari. La reducerea clauzei penale trebuie să se ţină cont nu numai de interesele patrimoniale, ci şi de alte interese, ocrotite prin lege, ale creditorului. Totodată, legea prevede că nu se admite reducerea penalităţii în cazul în care aceasta a deja fost plătită. Deşi nu este expres prevăzut de lege, în caz de executare parţială, instanţa de judecată poate micşora cuantumul penalităţilor proporţional cu ce s-a executat.

De remarcat că reducerea în cazurile enunţate a mărimii penalităţilor constituie o facultate, dar nu o obligaţie a instanţei. Dacă instanţa decide să modifice mărimea penalităţii, ea trebuie să-şi motiveze decizia, ceea ce nu este cazul atunci când instanţa refuză s-o modifice. Instanţa este îndreptăţită să revizuiască clauza penală din oficiu, fără ca părţile să ceară acest lucru, în ve­derea protejării părţii slabe a contractului. Revizuirea clauzei penale de către instanţa de judecată constituie o excepţie de la principiul forţei obligatorii a contractului în favoarea principiului echităţii.

Ţinem să menţionăm faptul că sistemele naţionale de drept au poziţii foarte diferite faţă de corelaţia dintre penalităţile prevăzute în clauza penală şi mărimea prejudiciului efectiv suportat de creditor şi posibilitatea modificării cuantumului penalităţilor de către instanţa jurisdicţională. Astfel, în majo­ritatea ţărilor dreptului continental, clauzei penale i se recunoaşte şi funcţia sancţionatoare alături de cea de compensare, instituindu-se uneori un control judiciar asupra clauzelor deosebit de oneroase. Conform acestei concepţii, dacă debitorul nu-şi onorează obligaţia asumată, creditorul este îndreptăţit la despăgubirile prevăzute de clauza penală, fără a trebui să dovedească exis­tenţa şi mărimea prejudiciului suferit. Pe de altă parte, legislaţiile sistemului common law refuză să recunoască validitatea clauzelor penale care stabilesc despăgubiri mai mari decât prejudiciul suportat. Principiile Unidroit în acest sens au propus o soluţie de compromis:

1.Dacă contractul prevede că debitorul ce nu şi-a onorat obligaţia va plăti o sumă anumită, această sumă va fi alocată creditorului indepen­dent de prejudiciul suportat efectiv.

2.Totuşi, indemnitatea poate fi redusă la o sumă rezonabilă, dacă ea este evident excesivă în raport cu prejudiciul rezultat din neexecutare (art. 7.4.13).

Legea prevede unele reguli speciale pentru cazurile pluralităţii debitorilor:

-în cazul în care obligaţia garantată este indivizibilă, dacă neexecutarea acesteia se datorează vinovăţiei unui debitor, penalitatea poate fi ceru­tă fie integral de la debitorul vinovat, fie de la fiecare codebitor pentru partea acestuia. In ultimul caz, fiecare codebitor are dreptul de acţiune împotriva celui care a făcut să curgă penalitatea;

-în cazul în care obligaţia garantată este divizibilă, penalitatea este de asemenea divizibilă şi curge doar împotriva codebitorului care nu a executat obligaţia, şi doar pentru partea din obligaţie la care acesta este ţinut. De reţinut că regula enunţată nu se aplică obligaţiilor solidare şi nici în cazul în care clauza penală a fost stipulată pentru a preveni plata parţială, iar unul din codebitori a împiedicat executarea integrală a obligaţiei. În acest caz, codebitorul este ţinut pentru intreaga penalitate, iar ceilalţi, corespunzător părţilor din obligaţie. In ultimul caz, fiecare codebitor ara dreptul de acţiune împotriva celui care a făcut să curgă penalitatea.

5. ARVUNA

Arvuna este o suma de bani sau un alt bun pe care o parte contractantă o dă celeilalte părţi pentru a confirma încheierea contractului şi a-i garanta executarea (art. 631, alin. (1) CC).

Înţelegerea cu privire la arvună, indiferent de suma ei, trebuie să fie întocmită în scris (art. 631, alin. (2) CC). Legea nu prevede nulitatea ca sancţiune pentru nerespectarea formei scrise a acestui act juridic, prin urmare, neîndeplinirea cerinţei în cauză va atrage consecinţele prevăzute în art. 211 CC.

Arvuna îndeplineşte mai multe funcţii:

a)Legea prevede că arvuna se ia în calcul la executarea prestaţiei (art. 632 CC). Prin această caracteristică arvuna îndeplineşte funcţia de plată. Astfel, in contractul de vânzare-cumpărare, dacă cumpărătorul execută obligaţiile sale, suma constituind arvuna se include în preţ. În acest sens, arvuna se aseamănă cu plata în avans. Pentru a evita eventualele confuziuni între aceste categorii juridice, legiuitorul a dispus că, în caz de dubii, suma plătită este considerată avans (art. 631, alin. (1) CC). Prin urmare, dacă din înţelegerea încheiată între părţi nu rezultă voinţa certă a părţilor de a îmbrăca suma în cauză în forma juridică de arvună, atunci suma plătită va fi calificată ca avans în contul plăţii preţului.

b)Arvuna îndeplineşte şi funcţia de confirmare a încheierii contractului, ceea ce rezultă chiar din definiţia legală a acesteia, enunţată mai sus.

c)Arvuna îndeplineşte funcţia de garanţie, care este cea principală. Legea dispune că dacă, pentru neexecutarea contractului, răspunde partea care dat arvuna, aceasta rămâne celeilalte părţi. Dacă însă pentru neexecutarea contractului răspunde partea care a primit arvuna, ea este obligată să plătească celeilalte părţi dublul arvunei (art. 633, alin. (1) CC). Aceste reguli conferă ar­vunei un caracter sancţionator, apropiind-o de măsurile de răspundere pentru neexecutarea obligaţiilor contractuale. În acest context, arvuna se aseamănă cu clauza penală, dar se deosebeşte de ultima prin faptul că arvuna constă într-o prestaţie efectivă, pe când în cazul clauzei penale suma ce constituie penalitatea este numai promisă.

d) Arvuna îndeplineşte şi funcţia de compensare în ipoteza în care partea culpabilă de neexecutarea obligaţiilor contractuale este ţinută să repare pre­judiciile cauzate cocontractantului. În acest caz, prejudiciul va fi reparat în partea neacoperită prin plata arvunei (art. 633, alin. (2) CC).

Art. 632 CC prevede că, în cazul în care executarea prestaţiei nu s-a făcut, arvuna se restituie. Deşi legea nu conţine prevederi exprese în acest sens, o ase­menea restituire poate avea loc doar atunci când neexecutarea prestaţiei a avut loc în virtutea unei înţelegeri între părţi, prin care părţile renunţă expres la executare sau în cazul imposibilităţii fortuite de executare. Această concluzie rezultă din dispoziţiile art. 633, alin. (1), enunţate mai sus, care prevăd efectele neexecutării culpabile a obligaţiei principale de către părţi. Lipsa vinovăţiei părţilor pentru neexecutarea contractului şi stingerea obligaţiei principale fac lipsită de sens existenţa garanţiei, în general, şi a arvunei, în particular. Reţine­rea arvunei în folosul părţii care a primit-o ar aduce în acest caz la îmbogăţirea ei fără justă cauză.

6. RETENŢIA

Dreptul de retenţie este acel drept care conferă celui care deţine un bun pe care trebuie să-l remită sau să-l restituie (debitorului, retentorului) posibilitatea de a reţine acest bun, în cazul prevăzut de lege, atâta timp cât creditorul nu-l despăgubeşte pentru cheltuielile necesare şi utile pe care le-a făcut pentru acel bun şi pentru prejudiciile pe care bunul le-a cauzat (art. 637 CC).

Legislaţia prevede aplicaţii ale dreptului de retenţie în diferite materii, în special:

-în materia contractului de vânzare-cumpărare, art. 780, alin. (4) CC prevede că, în cazul în care bunul vândut trebuie conservat, partea obligată să ia măsuri de conservare a bunului are drept de retenţie asupra lui până când i se va plăti o recompensă pentru păstrare;

- în materia contractului de antrepriză, antreprenorul are drept de retenţie şi de gaj asupra bunului mobil produs sau îmbunătăţit de el, dacă, în cursul producerii sau al îmbunătăţirii, bunul a ajuns în posesiunea lui;

- în materia contractului de transport, potrivit art. 1006 CC, cărăuşul are drept de retenţie asupra încărcăturii atâta timp cât poate dispune de încărcătură pentru toate costurile care decurg din contractul de transport;

- în materia contractului de mandat, legea dispune că mandatarul are dreptul să reţină din sumele pe care trebuie să le remită mandantului ceea ce mandantul îi datorează pentru executarea mandatului; de asemenea, el are dreptul să reţină din sumele încredinţate pentru executarea mandatului ceea ce i se cuvine (art. 1033, alin. (4) CC);

- în materia contractului de comision, legea prevede că, în scopul garantării creanţelor ce izvorăsc din contractul dat, comisionarul este în drept să reţină bunurile care trebuie să le predea comitentului sau persoanelor indicate de acesta (art. 1066 CC);

- în materia contractului de depozit, potrivit art. 1103 CC, depozitarul are dreptul să reţină bunul depozitat peste termenul prevăzut în contract până la momentul retribuirii sale şi compensarea cheltuielilor de păstrare.

În cazurile când dreptul de retenţie este prevăzut expres de lege în favoarea unui creditor care este în acelaşi timp debitorul obligaţiei de restituire sau remitere a bunului, el operează ex lege (de drept). Problema se pune de a şti dacă dreptul de retenţie se poate naşte şi în alte situaţii, care nu sunt prevăzute de lege. În literatura de specialitate română s-a apreciat că dreptul de retenţie poate apărea şi pe cale convenţională, iar în jurisprudenţa română s-a statuat că: "Dreptul de retenţie nu este o simplă favoare pe care instanţele să o acorde de la caz la caz, prin apreciere. Dimpotrivă, el este un drept recunoscut tuturor creditorilor ale căror creanţe s-au născut în legătură cu bunuri supuse restituirii. La cererea părţii interesate, instanţele constată acest drept şi îl recunosc, în fapt, ca o garanţie a realizării prin plată a acelor creanţe. Prin urmare, de vreme ce s-a stabilit existenţa unei creanţe substanţiale în legătură cu imobilul în litigiu, dreptul de retenţie trebuie constatat la cerere..."

In ceea ce priveşte creanţa retentorului, ea constă, de obicei, în sumele chel­tuite pentru păstrarea, întreţinerea, îmbunătăţirile aduse bunului, precum şi eventualele prejudicii cauzate de bunul în cauză. În doctrină s-a precizat că, pen­tru naşterea dreptului de retenţie, trebuie să fie întrunite următoarele condiţii:

acreanţa retentorului să fie certă, lichidă şi exigibilă;

a) dreptul de retenţie să fie invocat faţă de proprietarul exclusiv şi actual al bunului respectiv;

b) între bun şi creanţă să existe o conexiune. În ceea ce priveşte această conexiune, s-a estimat că există drept de retenţie nu numai atunci când creanţa s-a născut în legătură cu bunul, ci şi atunci când deţi­nerea bunului de către retentor şi creanţă izvorăsc din acelaşi raport juridic, cum ar fi reţinerea de către mandatar a bunurilor primite pentru mandant, până i se restituie cheltuielile făcute cu executarea mandatului;

c) bunul respectiv este corporal, mobil sau imobil, aflat în stăpânirea retentorului.

În acest sens, legea noastră dispune că prin retenţie se poate garanta de asemenea o creanţă care, deşi nu este legată direct de bunul deţinut, se bazează pe o obligaţie ale cărei părţi sunt comercianţii (art. 637, alin. (2) CC).

Legea prevede cazurile în care dreptul de retenţie nu poate fi exercitat, şi anume: dacă posesiunea bunului provine dintr-o faptă ilicită, este abuzi­vă ori ilegală; dacă bunul este insesizabil; precum şi dacă posesorul este de rea-credinţă (art. 638 CC).

Natura juridică a dreptului de retenţie a suscitat discuţii controversate în literatura de specialitate din ţările în care această instituţie este consacrată de lege. Astfel, unii autori au considerat că dreptul de retenţie constituie o expresie a excepţiei de neexecutare. Alţii au relevat distincţiile între aceste in­stituţii: dreptul de retenţie are caracter absolut, fiind opozabil tuturor, în timp ce excepţia de neexecutare are caracter relativ, izvorând dintr-un contract sinalagmatic. În doctrină, de asemenea, s-au indicat asemănările şi deosebirile între dreptul de retenţie şi gaj.

Mulţi autori consilieră că dreptul de retenţie este un drept real de garanţie imperfect. Este real pentru că este opozabil nu numai cocontractantului, ci şi faţă de unele terţe persoane, externe raportului juridic care l-au generat. In acest context, legea noastră prevede că dreptul de retenţie este opozabil terţilor fără îndeplinirea vreunei formalităţi de publicitate (art. 639, alin. (1) CC). Mai mult ca atât, în unele cazuri, retentorului ii este recunoscut dreptul de urmărire a bunului. Astfel, potrivit art. 639, alin. (3) CC, retentorul poate revendica bunul dacă a fost deposedat de el contrar voinţei.

Dreptul de retenţie este însă un drept real imperfect, întrucât conferă re tentorului numai o detenţie materială, astfel încât el nu dobândeşte în proprietate fructele bunului, acestea fiind imputate asupra creanţei lui. El funcţionează atâta timp cât bunul se află la retentor; în cazul în care bunul ajunge în posesiunea creditorului sau titularului dreptului, dreptul de retenţie se stinge (art. 641 CC).