4. Поняття та види джерел цивільного права.

К источникам гражданско - правовых норм обычно относят гражданское законодательство и гражданско - правовой обычай .

Систему источников гражданского права составляют: 1 ) законодательство (нормативно - правовые акты) , 2) международные договоры , 3) правовые обычаи , в частности , обычаи делового оборота , 4) судебный прецедент , в случаях , прямо предусмотренных законом. В Украине источником права признаются судебные прецеденты Европейского суда по защите прав человека .

В случаях , определенных законом , источниками гражданского права признаются судебные прецеденты . Так , в соответствии со ст . 17 Закона Украины " О выполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека" практика этого суда является источником права в Украине .

В отечественной доктрине получает распространение концепция судебного правотворчества, подтверждена практикой Конституционного Суда Украины, который путем ссылок на свои предыдущие решения предоставил мотивировке ( обоснованию ) части своих решений качестве судебного прецедента .

В доктрине обращается внимание на то , что одним из вариантов воплощения идеи судебного прецедента как источника права может быть предоставление подобного качества мотивировкой ( обоснованием ) судебных решений , принимаемых Верховным Судом Украины при решении спора в связи с неоднообразно применения кассационной инстанцией одних и тех же норм материального права .

По нашему мнению , гражданско - правовой договор можно рассматривать источником отечественного гражданского права с учетом того , что нормативность условий договора заключается не в повторяемости закрепленных в нем правил и не в деперсонификованости их адресатов , а именно в установлении правила , то есть вида и меры должного поведения , независимо от того , на однократное или многократное использование конкретизированными или неконкретизированные субъектами она рассчитана.

В системе источников гражданского права важную роль играют гражданско - правовые обычаи , в том числе обычаи делового оборота .

Гражданско - правовой обычай является устойчивым в определенной сфере гражданских отношений обязательным правилом поведения, которое не закреплено актами законодательства.

Разновидностью гражданско - правового обычая обычаи делового оборота, т.е. правила поведения, сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности.

Гражданско - правовой обычай как источник права имеет второстепенную роль в системе источников гражданского права в Украине.

Гражданско - правовой обычай не может противоречить акта гражданского законодательства или договора, хотя и не регулирует соответствующие гражданские отношения, однако устанавливает ограничения на применение обычаев в их регулирования.

5. Аналогія закону та аналогія права. Значення судової практики.

Аналогия закона и аналогия права как средства устранения пробелов в законодательстве предусмотрены в ст . 8 ГК Украины : " Если гражданские отношения не урегулированы настоящим Кодексом , другими актами гражданского законодательства или договором , они регулируются теми правовыми нормами этого Кодекса , других актов гражданского законодательства , которые регулируют подобные по содержанию гражданские отношения ( аналогия закона) " .

Итак , аналогия закона имеет место , если :

1) отношения , по которым возник спор , по своему характеру требуют гражданско - правового регулирования;

2) эти отношения не регулируются какими-либо конкретными нормами права ;

3) решение спора , возникшего невозможно , исходя из принципов и содержания законодательства ;

4) есть закон , который регулирует похожие отношения и может быть применен к этим отношениям .

Встречаются и более существенные пробелы в законе. В нем бывают отсутствуют не только прямые нормы , но и аналогичные . Такие пробелы заполняются с помощью аналогии права , то есть такие гражданские отношения регулируются в соответствии с общими принципами гражданского законодательства ( ч. 2 ст . 8 ГК ) .

Суд может принимать решения , исходя из аналогии права , если :

- Отношения , по которым возник спор , по своему характеру требуют гражданско - правового регулирования;

- Эти отношения не регулируются не только любыми конкретными нормами права , но и вообще отсутствуют правовые нормы , которые регулируют подобные отношения ;

- Исходя из общих принципов законодательства ( справедливости , добросовестности , разумности и т.д. ) , суд может рассмотреть дело по существу.

В этом случае суд , обосновывая решение , должен указать, какими именно принципами он руководствовался на конкретную норму закона , но и обосновывать , почему он считает возможным ее применить .

Под судебной практикой понимают те положения ( решения) судов , которые производятся судами при рассмотрении определенной категории дел (например , по установлению отцовства , возмещении вреда , нанесенного источником повышенной опасности и т.п. ) .

Решение суда в конкретном деле имеют обязательную силу только для субъектов этого дела и , конечно , они не являются источником права. Источником права не могут считаться и обобщения судебной практики по определенным категориям дел , позиции коллегии по гражданским делам Верховного Суда Украины .

Одновременно судебная практика тесно связана с источниками права и имеет важное значение в гражданском законодательстве .

Во-первых , именно с помощью судебной практики устанавливается такое понимание и толкование закона , которое раскрывает его содержание и развивает его положения.

Во-вторых " именно гражданская практика исходной базой для гражданского законодательства . Благодаря судебной практике в нормативном порядке регулируются отношения , которые до этого гражданским законодательством не регламентировались . Так , ГК 1963 г. не содержал положений о возмещении расходов, лицо понесло при ведении чужой дела без поручения. Однако на практике такие дела возникали , и суды вынуждены были их решать. Как следствие этого , в ГК Украины 2003 г. появилась отдельная глава : " Ведение чужих дел без поручения " .

В-третьих , применение гражданско - правовых норм на практике позволяет выяснить , насколько эффективной и полной является действующая норма , выявить пробелы , неточности , противоречия , которые заложены в ней , устранить их и именно этим усовершенствовать норму права .

В соответствии со ст . 147 Конституции Украины право официального толкования законов предоставлено Конституционному Суду Украины .

Полномочия Верховного Суда Украины определено в Законе Украины от 7 февраля 2002 г. " О судоустройстве Украины " , где предусмотрено , что именно Верховный Суд Украины изучает и обобщает судебную практику , анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства, возникают при рассмотрении судебных дел . Разъяснения Пленума Верховного Суда Украины являются обязательными для судов , то есть постановления Пленума , собственно выступают как источники права . Именно таким образом достигается единство судебной практики при рассмотрении дел определенной категории ( о защите прав потребителей , о возмещении морального вреда , о защите права частной собственности , об установлении фактов , имеющих юридическое значение и др.). .

Постановления Пленума Верховного Суда Украины публикуются в отдельных сборниках и периодических юридических изданиях ("Вестник Верховного Суда Украины " , "Право Украины " , "Юридический вестник " и др.). .

Постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины и разъяснения Президиума Высшего хозяйственного суда Украины публикуются в специальном издании " Вестник Высшего хозяйственного суда Украины " , а также в приведенных выше изданиях .

6. Дія актів цивільного законодавства у часі.

Действие актов гражданского законодательства во времени определяется по общим правилам .

Порядок вступления в силу законов определяется в Конституции Украины , в которой предполагается , что закон вступает в силу через 10 дней со дня его официального обнародования , если иное не предусмотрено самим законом , но не ранее дня его опубликования. Законы и другие нормативные акты не имеют обратного действия во времени , кроме случаев , когда они смягчают или отменяют ответственность лица.

Действие гражданского законодательства распространяется на всю территорию Украины ( возможно принятие закона только для отдельной территории ) и на всех лиц , находящихся на этой территории ( физические , юридические , иностранные , без гражданства) , если иное не предусмотрено законами Украины .

Согласно ст. 57 Конституции Украины , законы и другие нормативно - правовые акты , как определяют права и обязанности физических лиц , должны быть доведены до внимания населения в порядке, установленном законом. Несоблюдение этого требования ведет к недействительности соответствующего акта . Статья 94 Конституции Украины отмечает , что закон вступает в законную силу через 10 дней после дня его официального обнародования. Согласно ст. 6.10.3 Регламента Верховной Рады Украины официальным опубликованием законов и других актов Верховной Рады Украины является их публикация в « Ведомостях Верховной Рады Украины » в течение 30 дней , а также в газете «Голос Украины » в течение 5 дней после даты принятия .