124. Требования предъявляемые к применению права.

Применения права должно осуществляется в строгом соответствии с требованиями законности, обоснованности, целесообразности и системности.

Требование законности относится ко всем стадиям правоприменительной деятельности и актам применения права. Каждый правоприменитель обязан неукоснительно соблюдать три требования:

1. применять акты применения права в пределах своей компетенции и подведомственности, не подменяя других органов или должностных лиц;

2. строго соблюдать процессуальные нормы, регламентирующие порядок рассмотрения дела и вынесения акта применения права;

3. давать верную юридическую оценку делу и принимать решение, соответствующее смыслу и духу применяемой нормы.

Требование обоснованности ориентирует правоприменителей на выяснение и исследование всех относящихся к делу фактических обстоятельств и установление по делу объективной истины. Все сомнительные, недоказанные факты, а также доказательства, полученные с нарушением действующих процессуальных норм, не могут приниматься во внимание и должны быть правоприменителем отторгнуты.

Требование целесообразности означает необходимость принятия такого правоприменительного акта, решение которого оптимально учитывает особенности рассматриваемого дела и в полной мере соответствует духу примененного в деле закона. Так как каждая норма права допускает принятие различных решений, то правоприменителю предоставляется возможность выбора оптимального для данного дела варианта правового регулирования.

Требование системности означает необходимость учета в процессе правоприменения всех первых трех требований, так как их игнорирование или нарушение хотя бы одного из них приведет к нарушению или ущемлению прав и свобод конкретного субъекта.

125. Пробелы в праве: понятие, виды, способы устранения и преодоления.

Слово пробел имеет два значения. В широком смысле слова – это незаполненное место, пропуск. В узком – упущение, недостаток. О пробеле в праве можно говорить во втором случае, как об одном из несовершенств права, отсутствии в нем того, что должно быть.

При различении права и закона логичнее отыскивать пробелы в законодательстве. Если же признавать в качестве источников права обычаи и прецеденты, то допустимо вести речь о пробелах в позитивном праве.

Пробел в позитивном праве – это случай, когда нет ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, регулирующего то или иное социальное отношение.

Пробел в нормативно-правовом регулировании – это полное или частичное отсутствие в действующем законодательстве и подзаконных актах необходимых юридических норм.

Пробел в законе – это неполное урегулирование вопроса в данном законе. В этом смысле можно говорить о пробелах в других нормативно-правовых актах, обычаях, прецедентах.

Пробелы в законодательстве нельзя путать с так называемым квалифицированным молчанием законодателя, намеренно оставляющим вопрос открытым с целью представления его решения течению времени или относя решение дела за пределы законодательной сферы. Пробельность в законе отличается и от тех случаев, когда законодатель отдает решение вопроса на рассмотрение правоприменителя. Пробелы в праве нельзя смешивать и с «ошибкой в праве», так как правоприменителю не позволено заниматься исправлением права.

Пробелы в праве классифицируют по разным основаниям. Так, по отраслевой принадлежности различают пробелы в конституционном, международном, гражданском, трудовом, семейном, уголовном, административном и других отраслях права. По форме права говорят о пробелах в нормативных актах, в договорах нормативного содержания, в правовых обычаях, в судебных прецедентах. По виду нормативного акта можно говорить о пробелах в законе, в указе Президента, в постановлении Правительства и т.д. По элементу нормы права возможны пробелы в гипотезе, в диспозиции и в санкции. По времени появления пробелы можно квалифицировать на первичные (первоначальные), т.е. такие, которые возникают в момент издания нормативных актов, как правило, в результате упущения правотворческих органов и последующие (вторичные), т.е. такие, которые появляются после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений. По степени неурегулированности выделяют полное отсутствие необходимых норм и недостаточное регулирование имеющимися нормами.

Устранить пробел можно лишь с помощью правотворческого процесса, путем принятия новой нормы права.

Преодолеть пробел можно с помощью правоприменительного процесса, путем аналогии закона, субсидиарного применения права и аналогии права.

Аналогия закона – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Субсидиарное применение права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Аналогия права – это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общих принципов и смысла права. Данный способ применяется только тогда, когда нет конкретной нормы, которая регулировала бы сходный случай. Причем ее нет ни в данной отрасли, ни в смежной. При таком применении важное значение имеют принципы права (справедливость, равенство перед законом и судом и т.п.), которые, как правило, устанавливаются в конституции. Поэтому правоприменитель, ориентируясь в многом на собственное правосознание и мотивируя решение по делу, может ссылаться на конкретные конституционные статьи.

В уголовном и административном праве аналогия исключается.