Тема № 3: «Правовий звичай, як джерело права».

Звичаєве право, як історичний та соціально культурний феномен. Проблеми звичаєвого права у світовій політико-правовій думці. Дослідження звичаєвого права у вітчизняній юридичній думці. Звичай як джерело романо-германського права. Звичай в англосаксонському праві.

Обычное право - система правовых норм , которая основывается на нормах - обычаях , действующих в обществе в результате длительного применения , санкционированные государством и обеспечиваются его принудительной силой (в случае необходимости ) .

Обычное право сформировалось на ранних ступенях развития общества , в период распада родового строя . Возникающие в обществе противоречия вызвали потребность в фиксации сложившихся отношений в форме различных нормативных установлений ( Русская правда , Салична правда и др.). . Первые писаные законы , основанные на нормах - обычаях , должны были производить впечатление на подданных своей стабильностью и развивать в них чувство уверенности в справедливости .

Впоследствии обычаи прошлого ( кровная месть , вызов на дуэль ) постепенно трансформировались в соответствии с социально - экономическому строю общества и до сих пор продолжают играть весьма существенную роль , особенно на уровне обыденного сознания , в правосознании .

Обычай может считаться правовым как в силу санкции государства , так и вследствие признания его «своим » в определенной этнической общностью , племенем , кастой и т.д. Например , нормой - обычаем в Британии является утверждение королевой законопроекта , принятого обеими палатами парламента.

То , что современный юрист не считает правом , иногда рассматривается таким из традиционных позиций . Особенно это имеет место там , где проходит граница между юридическим (специально - социальным) и общесоциальным регулирования - торговля , производство , транспорт , услуги и др. . Так , в современном украинском обществе субъекты хозяйственной деятельности нередко прибегают к деловому обычаю - правила, в силу признанной полезности регулярно повторяется в процессе хозяйственной и иной деятельности , становится привычкой. Такой деловой обычай , приобретая правовой защиты в арбитражном суде , нередко становится правовым.

Обычай делового оборота - сложившееся и широко применяться не в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения , не предусмотренное законодательством , независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе Не применимо обычай делового оборота , не противоречит положениям законодательства или договора , обязательным для участников соответствующих отношений .

Близкими к нормам - обычаям являются нормы - традиции - такие сложившихся способы поведения людей , которые передавались из поколения в поколение и превратились в правовые нормы . Традиции - шире по содержанию образования , чем обычаи. Традиции нередко имеют внешнее выражение в нормах обрядов - действий или комплексов поступков человека, становятся правилами поведения (свадебные обряды , обряд вручения свидетельства о рождении и др.). . Обрядовые церемонии , происходящие в торжественной обстановке , называются ритуалов. Ритуал можно назвать разновидностью обычая или традиции , поддерживаемой и обеспечиваемой государством . Например, принятие присяги в системе Вооруженных сил , МВД , СБУ , проведения строевых смотров и других церемоний закреплены в уставах , положениях ведомственных нормативных актов и обеспечиваются , кроме морального воздействия ( общественного осуждения ) , возможностью применения средств дисциплинарной ответственности .

Таким образом , древнейшим источником Киевской Руси было обычное право . Со временем нормы обычного права были санкционированы государством и стали правовыми нормами. Но нормы обычного права не погибли , например , они продолжали оставаться главным источником права для общинного суда .

Правовой обычай - акт - документ, содержащий нормы - обычай ( устойчивое правило поведения , сложившееся в результате его многократного повторения ) , которая санкционирована государством и обеспечивается ею .

Государство признает не все обычаи , сформировавшиеся в обществе , а лишь те , которые имеют наибольшее значение для общества , совпадают с интересами и соответствуют историческому этапу его развития . Признаки правовых обычаев :

1 ) возникают на основе норм- обычаев , регулирующих наиболее устойчивые общественные отношения в течение длительного времени ( формировались уже при распаде первобытнообщинного строя) и содержат нормы права;

2 ) санкционируются государством ( при распаде первобытнообщинного строя их официальное санкционирование осуществлялось " вождями " - старейшинами рода , племени) ;

3 ) выражают общественные интересы территориальных пределах любой формы самоорганизации населения;

4 ) определяются особенностями (хозяйственными , этническими , культурными , религиозными и т.д. ) той социальной группы , где формировались ;

5 ) находятся в соответствии с моральными устоями социальной среды , где формировались ;

6 ) имеют ограниченные регулятивные возможности - распространяются на незначительное круг адресатов , незначительное количество случаев ;

7 ) имеют юридическую силу , производную от субъекта санкционирования .

Правовые обычаи в государственно - организованном обществе возникают на основе норм- обычаев только после их санкционирования государственными органами - только в таком случае нормы -обычаи приобретают правового характера , становятся правовыми обычаями ( входят в обычного права, служит источником права) , ссылающиеся на них в нормативно - правовом акте , а их соблюдение обеспечивается принудительной силой государства .

Следует отличать санкционирования норм- обычаев от узаконивания норм- обычаев государством . При узаконивании государством норма - обычай , послужив поводом для издания предписания нормативно - правового акта , теряет значение источника права , потому формулируется как норма права; источником ( формой) права выступает уже нормативно - правовой акт (Законы Хаммурапи , Салическая правда , алеманский правда , Русская правда и другие древние законодательные акты предоставили нормам - обычаям письменного узаконенной формы).

Обычай в системе источников романо - германского права

   Вопрос об обычае как источник права , а также о его месте среди других источников романо - германского права является достаточно сложным и противоречивым . В рамках романо - германской правовой семьи существуют два противоположных взгляда на обычай. Так , сторонники социологической концепции чрезмерно преувеличивают роль обычая в романо - германском праве . Представители позитивистской теории в свою очередь фактически противопоставляют обычай закону и сводят его роль в практическом плане к нет. Следует согласиться с Р. Давидом , который отмечает , что обычай в романо - германском праве не является тем основным и первичным элементом права , как того желает социологическая школа , однако его роль вместе с тем отнюдь не является незначительной , как считают позитивисты .

   Кроме того , следует учитывать , что в конкретных правовых системах романо - германской семьи обычаи как источник права играют неодинаковую роль. Так, например , в Испании (особенно в Каталонии ) обычай как источник права играет важную практическую роль , и , естественно , что в этой стране ему придают большое значение . А вот во Франции роль обычая весьма незначительной . В правовой системе Германии обычаи как источник права также почти исчезают.

   Правовой обычай существует на всех этапах развития романо - германского права . Однако его значение во всех странах Европы постепенно уменьшается. Можно констатировать , что в процессе формирования разветвленной правовой системы общества , осложнения общественной жизни законы и судебные решения вытесняют обычай из системы источников романо - германского права. И это не удивительно. Как отмечает профессор П. Г. Виноградов , на ранних стадиях истории права народный обычай такое же природное явление , как , скажем , характерна в детстве особая ( детская) произношение и поведение. Однако пытаться связать далеко продвинутую цивилизацию рудиментарными обычаями было бы так же нелепо , как одевать взрослого в детский костюм. Поэтому не является ни необычным , ни досадным тот факт , что в развитом обществе право все больше становится специализированной отраслью профессиональных юристов .

   Определенное влияние на процесс исторической девальвации обычаев имела компиляция множества обычаев , проводившейся в европейских странах в XV - XVII веках. Так , король Франции Карл VII отдал распоряжение , чтобы обычаи были изложены в письменной форме ( Монтиль - ле - Турский приказ 1453 p . ). Обычаи города Парижа записывались дважды: в 1510 и 1580 годах. Компиляция заключалась в систематизации издавна сложившихся , достаточно разнородных и противоречивых обычаев . Это значительно упрощало их использования в судейской и другой правоприменительной деятельности . Однако , приспосабливая старые обычаи к новым условиям , принудительно модернизируя их , компиляция подрывала изначально заложен в обычаях природный потенциал , сводила их до уровня простого законодательного акта . Дальнейшему уменьшению значения обычая как источника права способствовала кодификация , широко проводилась в странах Западной Европы в XIX -XX веках и превратила закон на главный и почти единственный источник права романо - германской семьи .

   На третьем этапе развития романо - германского права окончательно признается , что обычай может рассматриваться как источник права только после его интеграции в позитивное право , превращение в его составную часть . Такая интеграция , или приобретения обычаю правового характера, связанная с признанием ( легитимацией ) обычая государством и происходит двумя путями: судебным и законодательным .

   Судебный способ является основным. Как отмечает профессор Эннекцерус , обычное право возникает главным образом из судебной практики . В этом случае обычай воспринимается и применяется судом , а решение суда , основанное на обычае , обеспечивается принудительной силой государства . Таким образом , суд бы вооружает обычай юридическим санкцией . Без судебного признания обычай не является обязательным и , следовательно , не может считаться правовым.

   Законодательное признание происходит с помощью ссылки в тексте нормативно - правового акта на необходимость (возможность ) использование определенного обычая . Таким образом государство признает уже устоявшиеся обычаи , наделяет их юридическим характером , делая их обязательными для суда и указывая на условия их применения . Например , закон нередко отсылает к местным обычаям и обычаев отдельных профессий.

   Такое положение не исключает полностью обычай из состава источников права , однако приводит к тому , что он сегодня имеет преимущественно вспомогательный характер. Обычай сохраняет за собой лишь место , которым ему хотят уступить официальные источники права .

   Р. Давид различает такие разновидности обычаев :

   1 ) обычаи , выступающие в дополнение к закону ( secun dum legem ) . Эти обычаи способствуют созданию оптимальных условий для толкования и применения нормативных актов , поскольку последние в ряде случаев для своего понимания требуют дополнения обычаем . Например , требуют пояснения учитывая обычай понятия, используемые законодателем . Так , нельзя , не прибегая к обычаю , иногда точно сказать , когда поведение определенного лица является ошибочной , является ли данный знак подписью , есть определенное имущество семейным сувениром т.п.;

   2 ) обычаи , действующие вместо закона ( praeter legem ) . С помощью таких обычаев регулируются только общественные отношения , не урегулированные законодательством. Это положение в некоторых странах закрепляется на законодательном уровне. Так , согласно ст. 1 Гражданского кодекса Швейцарии при условии отсутствия соответствующих законодательно установленных положений , регулирующих спорные общественные отношения , судья решает спор на основе норм обычного права;

   3 ) обычаи , действующие вопреки закону ( adversus legem ) . Такие обычаи достаточно редки в романо - германском праве и всячески ограничиваются. Это объясняется тем , что в одной стране суды не любят выступать против законодательной власти. В некоторых национальных правовых системах эти обычаи даже законодательно запрещаются.

Древним источником англосаксонского права является обычай . Присяжные заседатели , по сравнению с профессиональными судьями , не имели тех знаний о нормах ранее принятых судебных решений , которые были необходимы для точной юридической квалификации поступков. Для них ориентиром выступали те традиции , обычаи , нормы поведения , сложившиеся в Англии и отдельных графствах . С учетом этих норм и производилась общее мнение , позиция присяжных по конкретному делу.

Немало вопросов парламентской процедуры , взаимоотношений высших государственных должностных лиц , ритуально - этические нормы поведения монарха , членов его семьи также регулируются с помощью обычая .

Например , нормой - обычаем в Британии является утверждение королевой законопроекта , принятого обеими палатами парламента.