9.2.2.Статья 190. Незаконное предпринимательство

За незаконное предпринимательство предусмотрена уголов­ная ответственность в ст. 190 УК РК.

Общественная опасность незаконного предпринимательства выражается в том, что в результате его совершения причиняет­ся значительный ущерб экономиике государства. Статья 190 УК РК, предусматривающая ответственность за незаконное пред­принимательство, преследует цель предупреждения фактичес­кого перехода предпринимательской деятельности в сферу не­законной, «теневой» экономики, а соответственно и ее выхода из сферы контроля государства, что влечет невыполнение законных обязанностей предпринимателей перед государством и гражданами.

Непосредственным объектом рассматриваемого преступле­ния являются общественные отношения по поводу осуществ­ления основанной на законе нормальной предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 10 ГК РК под предпринимательством понимается инициативная деятельность граждан и юридичес­ких лиц, независимо от формы собственности, направленная на получение прибыли или чистого дохода путем удовлетворе­ния спроса на товары (работы, услуги), основанная на частной собственности (индивидуальное предпринимательство) либо на праве хозяйственного ведения государственного предприятия (государственное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имуще­ственную ответственность предпринимателя.

Предпринимательская деятельность граждан и юридических лиц подлежит обязательной государственной регистрации. Граждане вправе заниматься предпринимательской деятель­ностью с момента государственной регистрации в качестве ин­дивидуального предпринимателя. Регистрация юридических лиц осуществляется на основании Указа Президента РК, имеюще­го силу Закона, «О государственной регистрации юридических лиц» от 17 апреля 1995 г. Регистрация физических лиц, занима­ющихся предпринимательской деятельностью, осуществляет­ся на основании Закона РК «О частном предпринимательстве» от 31 января 2006 г.

Под лицензией понимается выдаваемое компетентным го­сударственным органом разрешение гражданину или юридичес­кому лицу заниматься определенным видом деятельности или совершать определенные действия. Положение о лицензиях регламентируется Указом Президента РК, имеющего силу За­кона, «О лицензировании» от 17 апреля 1995 г.

Право предпринимателя осуществлять деятельность, на за­нятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении этого срока, если иное не уста­новлено законом или иными правовыми актами.

Лицензирование отдельных видов предпринимательской де­ятельности осуществляется в. целях обеспечения защиты интересов потребителей, повышения качества обслуживания насе­ления, соблюдения градостроительных, экологических и сани­тарных норм.

С объективной стороны предпринимательство признается незаконным, если осуществляется:

без регистрации;

-без специального разрешения (лицензии) в случаях, ког­да такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушениием условий лицензирования;

-путем занятия запрещенными видами предпринимательской деятельности.

Под государственной регистрацией юридических лиц пони­мается проверка соответствия учредительных документов со­здаваемого юридического лица законам РК, выдача им свиде­тельства о государственной регистрации с присвоением регист­рационного номера и занесение сведений о юридических лицах в единый Государственный регистр.

Обязательной государственной регистрации подлежат инди­видуальные предприниматели, которые отвечают одному из следующих условий:

используют труд наемных работников на постоянной основе;

имеют от предпринимательской деятельности совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством в размере, превышающем необлагаемый нало­гом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами РК.

Государственную регистрацию юридических и физических лиц осуществляет уполномоченный орган Министерства юсти­ции РК.

Под осуществлением предпринимательской деятельности без регистрации понимается занятие ею при отсутствии докумен­та, свидетельствующего о государственной регистрации юри­дического лица или индивидуального предпринимателя.

Осуществление предпринимательской деятельности без специ­ального разрешения (лицензии) имеет место, когда получение та­кого разрешения обязательно, то есть такая деятельность без получения лицензии запрещена законодательством о лицензи­ровании. К предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному лицензированию, относятся такие виды деятель­ности:

связанные с объектами повышенной опасности или име­ющие особо важное государственное значение (производство и реализация вооружения, боевой техники, использования недр, использования радиочастот и т. д.);

1. связанные с обслуживанием населения (образовательная, медицинская, коммерческая деятельность, а также в сфере азартных игр — лотереи, казино);

2. связанные с концентрацией финансовых ресурсов (банковская, аудиторская, страховая деятельность, операции с валютны­ми ценностями, ценными бумагами, фондовые биржи и т. д.).

Так, например, Костанайским районным судом 17 апреля 2002 г. М. был осужден по ч. 1 ст. 190 УК РК за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации и специ­альной лицензии, когда такое разрешение и лицензия обязатель­ны. Фактически установлено, что М. 6 марта 2002 г. купил на рынке г. Костаная у неизвестного ему лица 540 литров этило­вого спирта за 81000 тенге с целью обмена на стройматериалы и продукты питания. При этом он не имел лицензию и не был зарегистрирован в качестве предпринимателя. Указанное ко­личество спирта было изъято у него из гаража работниками финансовой полиции. Полагая обвинение доказанным, суд в приговоре указал, что М. незаконно осуществлял предприни­мательскую деятельность без регистрации и специальной ли­цензии, хотя не было установлено каких-либо фактов приобре­тения, хранения и реализации спирта. Представляется, что в данном случае судом первой инстанции ошибочно истолкова­но правовое понятие «предпринимательство». По смыслу дей­ствующего законодательства, предпринимательской является осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на получение прибыли от пользования имуществом, продажи то­варов или оказания услуг, которую могут выполнять лица, за­регистрированные в установленном законом порядке. В дей­ствиях же М. такие элементы предпринимательства, как извле­чение прибыли от пользования имуществом, его продажи или оказания услуг, ни дознанием, ни судом не установлены, и по­этому его действия следовало бы расценивать как администра­тивное правонарушение, предусмотренное ст. 163 КоАП РК -нарушение правил оборота этилового спирта и алкогольной про­дукции¹.

Предпринимательская деятельность является незаконной не только при отсутствии лицензии, но и при нарушении условий лицензирования. Это может быть осуществление предпринима­тельской деятельности сверх установленного лицензией срока; занятие иным видом деятельности, чем это предусмотрено ли­цензией; передача лицензии другому лицу и т. д.

Так, например, Костанайским районным судом по ч. 1 ст. 190 УК РК была осуждена Б. к 2 годам лишения свободы. Суд, ква­лифицируя действия Б. по ч. 1 ст. 190 УК РК, указал, что под­судимая осуществляла предпринимательскую деятельность, свя­занную со сбытом товара в значительном размере. При этом суд не указал, в чем именно заключалось нарушение условий лицензирования. Из описательно-мотивировочной части обви­нительного приговора следовало, что Б. реализовала алкоголь­ную продукцию ниже минимальной розничной цены всего на общую сумму 79940 тенге. Более внимательный подход к рас­смотрению дела позволил бы суду первой инстанции прийти к выводу об отсутствии объективной стороны в инкриминируе­мом Б. деянии. Так, по делу не были установлены действия, образующие нарушение условий лицензирования. По смыслу законодательства, все условия и нормы лицензирования долж­ны быть прямо предусмотрены в самой лицензии. Поэтому на­рушение предпринимателем Б. требований постановления Пра­вительства РК «Об установлении минимальных цен на алкоголь­ную продукцию» от 23 октября 1999 г. должно влечь не уголов­ную, а гражданско-правовую ответственность. В силу требова­ний ст. 19 Закона РК «О государственном регулировании про­изводства и оборота этилового спирта и алкогольной продук­ции» от 16 июля 1999 г. местный исполнительный орган вправе был приостановить действие лицензии Б. сроком до 6 месяцев. Отсюда следует, что привлечение Б. к уголовной ответствен­ности является необоснованным¹.

Верховный Суд РК в вышеназванном нормативном поста­новлении от 18 июня 2004 г. дает разъяснение, что при установ­лении факта занятия запрещенным видом предприниматель­ской деятельности виновное лицо несет уголовную ответствен­ность по соответствующей статье УК РК, устанавливающей зап­рет на осуществление определенного вида деятельности, а при отсутствии специальной нормы — по ст. 190 УК РК.

Приобретение, хранение товаров, предоставление помеще­ний, транспортных услуг и иное способствование осуществле­нию незаконной предпринимательской деятельности влечет уголовную ответственность лишь в тех случаях, когда эти дей­ствия совершались с прямым умыслом лицом, осведомленным о незаконности предпринимательской деятельности. Действия такого лица надлежит квалифицировать как пособничество не­законному предпринимательству независимо от того, получа­ло ли оно вознаграждение за оказанные услуги. Если указан­ные действия совершались с целью получить совместно с пред­принимателем прибыль от незаконной предпринимательской деятельности, то их следует расценивать как соисполнительство в преступлении, предусмотренном ст. 190 УК РК (пп. 7—8 нор­мативного постановления от 18 июня 2004 г.).

Для привлечения к уголовной ответственности по ст. 190 УК РК необходимо установить, чтобы указанные в диспозиции дей­ствия причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо были сопряжены с извлечением дохода в круп­ном размере или производством, хранением и сбытом подак­цизных товаров в значительных размерах.

Крупным ущербом признается ущерб, причиненный граж­данину на сумму, в сто раз превышающую месячный расчет­ный показатель. Если ущерб от незаконного занятия предпри­нимательской деятельностью причиняется организации или государству, то его сумма должна превышать пятьсот месяч­ных расчетных показателей согласно примечанию к ст. 189 УК РК.

По признаку причинения крупного ущерба правильно были квалифицированы действия А. органами предварительного рас­следования и судом Казыбекбийского судебного участка г. Ка­раганды, которая реализовала продовольственные товары им­портного производства (подсолнечное масло, маргарин и т. д. китайского производства) на сумму в 250 тыс тенге без соот­ветствующих документов.

Доходом в крупном размере признается доход, сумма которо­го превышает пятьсот месячных расчетных показателей (при­мечание к ст. 190 УК РК).

Уголовным законодательством РК используется понятие дохода, данного в рамках налогового законодательства. Так, ст. 81 Налогового кодекса РК от 12 июня 2001 г. устанавливает доход как сумму, полученную от реализации товаров, работ, услуг, без учета расходов, понесенных в ходе этой деятельнос­ти. Статья 79 Налогового кодекса РК закрепляет положение о том, что этот вид дохода входит в понятие совокупного годово­го дохода и определяет налогооблагаемый доход, то есть разни­цу между совокупным годовым доходом и предусмотренными вычетами. При определении же совокупного годового дохода в него включаются все доходы, подлежащие получению в РК и за ее пределами в течение налогового периода, за исключением вычетов, например, от передачи активов на безвозмездной ос­нове или их реализации по заниженной стоимости. Говоря о практике расследования уголовных дел о незаконном предпри­нимательстве, следует иметь в виду заведомо незаконное осуществление предпринимательской деятельности¹.

Приведем другой пример из практики. Так, Сары-Аркинским районным судом г. Астаны гражданин Турции Ш. при­влечен к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 190 УК РК за то, что, получив на образованное им ТОО «Топкани-Интернейшил» государственную лицензию на право реализации алкоголь­ной продукции, нарушил правила лицензирования, получив та­ким образом доход в крупном размере. Нарушение заключа­лось в том, что реализация алкогольной продукции осуществ­лялась не только по адресу, указанному в лицензии, но и в дру­гих местах — в ресторане «Эфес», в гриль-баре. Суд в данном случае правильно определил, что изменение места реализации алкогольной продукции является нарушением условий лицен­зирования. Названный суд посчитал установленным крупный размер такого дохода, исходя из прибыли предпринимателя (за минусом фактически понесенных расходов), полученный от реализации алкогольной продукции в не предусмотренных ли­цензией местах. Следует отметить, что органы уголовного пре­следования и суды по-разному подходят при установлении го­дового дохода. В одних случаях признают совокупный годовой доход, в других — весь объем реализованных товаров и услуг, в третьих — только чистую прибыль за минусом фактически по­несенных расходов и уплаченных налогов.

Верховный Суд РК в п. 9 названного нормативного поста­новления дает разъяснение, что при определении крупного или особо крупного размера дохода, являющегося обязательным признаком преступления, предусмотренного ст. 190 УК РК, учи­тываются только средства и имущество, полученные виновным именно в результате осуществления предпринимательской де­ятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обя­зательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно в результате занятия запрещенными видами предприниматель­ской деятельности. Доход, полученный при осуществлении той части деятельности, которая признана законной, учитываться при этом не должен.

Анализ материалов судебно-следственной практики свиде­тельствует о том, что по делам данной категории прокурорами не ставятся, а судами не разрешаются вопросы о взыскании неоплаченного налога от незаконно полученного дохода. Так, было установлено, что Ч., не имея патента и лицензии, продал пиво на сумму 332000 тенге. Семипалатинский городской суд осудил Ч. по ч. 1 ст. 190 УК РК к 6 месяцам лишения свободы. Денежные же средства от реализации изъятого пива в сумме 312000 тенге Ч. были возвращены.

В соответствии с Законом РК «О внесении изменений и до­полнений в некоторые законодательные акты Республики Ка­захстан по вопросам государственного регулирования произ­водства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции» от 16 июля 1999 г. ч. 1 ст. 190 УК РК дополнена новыми при­знаками следующего содержания — «или производством, ране­нием и сбытом подакцизных товаров взначительныхразмерах», ко­торые более подробно рассмотрены при анализе преступления, предусмотренного ст. 208 УК РК.

Под производством понимаются умышленные действия по созданию подакцизных товаров кустарным или заводским спо­собом, переделка каких-либо предметов, в результате которых они приобретают свойства подлинных подакцизных товаров.

Под хранением следует понимать любые умышленные дей­ствия, связанные с нахождением подакцизных товаров во вла­дении лица (при себе, в помещении, в тайнике и др. местах). Продолжительность хранения на квалификацию не влияет.

Сбыт предполагает их отчуждение, а именно, выпуск подак­цизных товаров в обращение путем их продажи, дарения, раз­мена, обмена, предоставления взаймы и т. д.

При производстве, хранении или сбыте подакцизных това­ров уголовная ответственность по ч. 1 ст. 190 УК РК наступает в случаях, если стоимость этих товаров превышает сто месяч­ных расчетных показателей (п. 2 примечания к ст. 190 УК РК)'.

В судебно-следственной практике допускаются ошибки при квалификации преступлений по делам этой категории. Так, Д. признана виновной в том, что, не имея специального разреше­ния и без соответствующей регистрации, приобрела и хранила с целью сбыта подакцизный товар в значительном размере -сигареты различных марок общей стоимостью 109000 тенге. Органы уголовного преследования и суд первой инстанции (г. Актобе) квалифицировали действия Д. по ч. 1 ст. 190 УК РК как приобретение и хранение подакцизного товара с целью сбы­та. Между тем законодательством о лицензировании не предус­мотрено обязательное наличие специального разрешения для розничной реализации отдельных видов подакцизных товаров, в том числе табачной продукции. Таким образом, привлечение лиц к уголовной ответственности за приобретение и хранение с целью сбыта подакцизных товаров без регистрации и лицензии не является обязательным и в этой связи решение суда первой инстанции следует признать необоснованным.

Обязательным элементом объективной стороны рассматри­ваемого состава преступления является наличие причинной связи между фактом совершения незаконного предпринима­тельства и наступившими последствиями.

Законом РК «О внесении изменений в Уголовный, Уголов­но-процессуальный и Уголовно-исполнительный кодексы Рес­публики Казахстан» от 21 декабря 2002 г. в ч. 1 ст. 190 УК РК слова «хранением и сбытом» заменены словами «хранением либо сбытом». Если ранее в действиях лица наряду с осуществлени­ем незаконной предпринимательской деятельности должны были быть как действия, связанные с производством, хранени­ем подакцизных товаров в значительных размерах, так и дейст­вия лица, связанные со сбытом. Сейчас же для привлечения виновного лица к уголовной ответственности по данной норме достаточно, чтобы незаконное предпринимательство было со­пряжено с производством, хранением подакцизных товаров в значительных размерах без сбыта либо сбыт подакцизных това­ров в значительных размерах без его производства и хранения¹.

Субъектом преступления является физическое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста.

С субъективной стороны преступление совершается умыш­ленно. Виновный сознает, что осуществляет предприниматель­скую деятельность без регистрации либо без специального раз­решения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицен­зия) обязательна, или с нарушением условий лицензирования, а также запрещенными видами предпринимательской деятель­ности, предвидит, что в результате его действий возможно или неизбежно будет причинен крупный ущерб гражданам, орга­низациям или государству либо они (действия) будут сопряже­ны с извлечением дохода в крупном размере, или будут сопро­вождаться производством, хранением и сбытом подакцизных товаров в значительных размерах, и желает наступления этих преступных последствий.

Незаконное предпринимательство признается квалифициро­ванным видом преступления, если оно совершено:

а) организованной группой;

б) сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере;

в) лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Совершение преступления организованной группой, согласно ч. 3 ст. 31 УК РК, предполагает, что устойчивая преступная группа заранее объединилась для занятия незаконной предпри­нимательской деятельностью.

Под извлечением дохода в особо крупном размере следует по­нимать доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей, установленных законодательством РК на момент совершения преступления (примечание к ст. 190УКРК).

Ранее судимым за незаконное предпринимательство или неза­конную банковскую деятельность следует считать лицо, которое ранее уже было осуждено по ст. 190 либо по ст. 191 УК РК, если при этом судимость за предыдущее преступление не была пога­шена или не снята в установленном законом порядке.