17.3.4.Статья 346.Заведомо незаконное задержание, заключе­ние под стражу или содержание под стражей

В соответствии со ст. 16 Конституции личная свобода явля­ется неотъемлемым правом каждого человека. Она относится к числу наиболее ценных благ человека и уступает по ценности только таким, как жизнь и здоровье. Потеряв свободу, человек может потерять многое: работу, квалификацию, заработок, здо­ровье, доверие к себе, возможность общения с родными и близ­кими и т. п. Если все это происходит с человеком, совершив­шим преступление и который ждал возможность такого исхода -это справедливо. Но если человек лишается личной свободы незаконно, необоснованно, то последствия его могут быть до­вольно серьезными для потерпевшего, не говоря о том, что по­страдают интересы, авторитет правосудия. В указанных случа­ях это преступление способно причинить кроме физического, материального и огромный моральный вред. _t

О распространенности незаконных и необоснованных задер­жаний подозреваемых и легкомысленном отношении некото­рых следователей и дознавателей к избранию в отношении за­держанных меры пресечения в виде содержания под стражей свидетельствуют следующие статистические данные. В 2001 году прокурорами Республики Казахстан было отказано в даче санк­ции на арест и освобождено 3760 задержанных¹. В 2003 г. про­курорами Республики Казахстан было освобождено за отсут­ствием основании для избрания меры пресечения в виде зак­лючения под стражу 2301 человек, а в 2004 г. - 2291 человек, которые были задержаны органами уголовного преследования². В 2004 г. прокурорами было освобождено незаконно задержан­ных, находившихся в служебных помещениях органов уголов­ного преследования без оформления протокола задержания, 470 человек³.

Поданным Генеральной прокуратуры Республики Казахстан в 2002 году было освобождено из-под стражи в стадии уголов­ного преследования, в том числе судами первой инстанции, 9005 человек. Из них освобождено из-под стражи в связи с оправда­нием подсудимого либо прекращением уголовного дела 919 че­ловек. В 2003 1. всего было освобождено из-под стражи 7692 человека. Освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 1386 чело­век. В 2004 г. всего было освобождено из-под стражи 5425 чело­век. Из них освобождено из-под стражи в связи с оправданием подсудимого либо прекращением уголовного дела 2197 чело­век'. Всего освобождено из-под стражи в связи с прекращени­ем уголовного дела по реабилитирующим основаниям 1174 че­ловека²

Далеко не все виновные в незаконном избрании меры пре­сечения в виде содержания под стражей привлекаются к уго­ловной ответственности. Если обратиться к материалам право­вой статистики, то в 2000 году в Казахстане по ст. 346 УК РК было возбуждено 25, в 2001 г. — 13. в 2002 г. — 15 уголовных дел, в 2003 г. —8 уголовных дел, в 2004 г — 17 уголовных дел, а в 2005 г — всего лишь 4 уголовных дела³.

Данное преступление посягает на интересы правосудия, по­скольку в результате его совершения подрывается авторитет правоохранительных органов, грубо нарушается законность. Вторым, дополнительным непосредственным объектом, кото­рый нарушается при совершении этого преступления, является личная свобода человека. Таким образом, рассматриваемое пре­ступление относится к числу двуобъектных.

По объективной стороне состав преступления, содержащий­ся в ст. 346 УК РК, предусматривает совершение одного из трех следующих деяний:

а) незаконное задержание;

б) незаконное заключение под стражу;

в) незаконное содержание под стражей.

Ответственность за незаконное задержание предусмотрена по части первой, а за остальные два указанных выше деяния — по части второй ст. 346 УК РК. Таким образом, части первая и вторая рассматриваемой статьи УК РК предусматривают ответ­ственность за разные деяния, отличающиеся между собой по характеру общественной опасности. Из этого следует, что в них содержатся разные составы преступлений.

Задержание представляет собой кратковременное лишение свободы органами следствия или дознания лица, подозревае­мого в совершении преступления. Согласно ст. 132 УПК РК лицо может быть подвергнуто задержанию, если оно подозре­вается в совершении преступления, за которое может быть на­значено наказание в виде лишения свободы, при наличии хотя бы одного из следующих оснований:

1. когда это лицо застигнуто на месте совершения преступления или непосредственно после его совершения;

1. когда очевидцы, в том числе потерпевшие, прямо укажут на данное лицо как на совершившее преступление либо задержат его в порядке, предусмотренном ст. 133 УПК РК;

2. когда на этом лице или на его одежде, При нем или в его жилище будут обнаружены явные следы преступления;

3. когда в полученных в соответствии с законом материалах оперативно-розыскной деятельности в отношении лица име­ются достоверные данные о совершенном или готовящемся им тяжком или особо тяжком преступлении.

При наличии иных данных, дающих основание подозревать лицо в совершении преступления, оно может быть задержано лишь в случае, если это лицо пыталось скрыться либо когда оно не имеет постоянного места жительства или не установле­на личность подозреваемого. Задержание лица при наличии хотя бы одного из указанных фактических оснований считается за­конным.

Дознаватель или следователь в течение не более трех часов после доставления задержанного в орган дознания или предва­рительного следствия обязаны составить протокол задержания, в котором в соответствии со ст. 134 УПК РК указываются ос­нования, мотивы, место и время задержания (с указанием вре­мени задержания), результаты личного обыска, а также время составления протокола. Содержание протокола объявляется за­держанному, и при этом ему разъясняются предусмотренные ст. 68 УПК РК права подозреваемого, в том числе право при­гласить защитника и давать показания в его присутствии. Про­токол задержания подписывается лицом, его составившим, и задержанным. О произведенном задержании дознаватель или следователь обязаны письменно сообщить прокурору в тече­ние двенадцати часов с момента составления протокола задер­жания. Задержание признается законным при соблюдении про­цессуальных форм, т.е. порядка и предусмотренных законом сроков.

В юридической литературе существуют разные точки зре­ния по вопросу о том, когда признается незаконное задержа­ние преступным деянием. Одни авторы считают, что незакон­ное задержание, которое влечет уголовную ответственность, будет иметь место как при задержании лица без достаточных к тому фактических оснований, так и при нарушении процессу­ального порядка задержания, а также при незаконном продле­нии срока лицу, которое было задержано правильно¹. Другие признают наличие рассматриваемого преступления в случаях, когда были фактические основания для задержания, но допу­щены грубые нарушения процессуальных форм задержания². Более правильной по данному вопросу нам представляется по­зиция третьей группы авторов, которые считают, что наруше­ние лишь формальных требований при наличии фактических оснований задержания преступника не образует состава рас­сматриваемого преступления³.

Все ученые едины во мнении о том, что нарушение порядка задержания при отсутствии законных оснований задержания влечет признание задержания незаконным. Однако не все слу­чаи незаконного задержания следует рассматривать в качестве преступного поведения. Допустим, если лицо подозревается в совершении преступления, за которое санкцией статьи УК РК предусмотрено лишение свободы, и в деле имеются уличающие его доказательства, формальное нарушение процедуры задер­жания не должно рассматриваться как преступное поведение.

В таких случаях будет отсутствовать признак общественной опасности деяния, поскольку такое поведение реально не мог­ло причинить вред интересам правосудия и интересам личнос­ти. Например, в протоколе задержания подозреваемого в со­вершении преступления лица не указывается дата задержания или она указана неправильно. Такой проступок может рассмат­риваться как дисциплинарный. Если задерживается лицо при отсутствии предусмотренных законом оснований, если даже соблюдена процедура задержания, в действиях виновного в не­законном задержании можно усмотреть признаки рассматри­ваемого преступления, поскольку в данном случае нарушается конституционное право человека на свободу. Например, задер­живается лицо (с соблюдением всех процессуальных требова­ний), которое не совершило никакого преступления.

Не является обоснованной позиция ученых, которые для признания незаконного задержания преступным требуют, что­бы нарушение процессуальных форм задержания было грубым. При поддержке данной позиции в правоприменительной прак­тике возникнут дополнительные трудности, связанные с раз­граничением грубых нарушений процессуального законодатель­ства при задержании преступника с нарушениями, которые не следует признавать грубыми.

Задержание лица, подозреваемого в совершении преступле­ния, как меру процессуального принуждения следует отличать от задержания как меры административного воздействия. Орга­ны полиции имеют право задерживать на срок до трех часов лиц, совершивших административный проступок. Кроме того, им предоставлено право задерживать до отрезвления лиц, по­мещенных в вытрезвители, а лиц, совершивших административ­ный проступок, например, мелкое хулиганство, - до рассмот­рения материалов на них начальником отдела полиции или су­дьей. Если при этом работником полиции допущено наруше­ние правил административного задержания, то подобное дея­ние образует дисциплинарный проступок или должностное преступление и не может квалифицироваться по рассматривае­мой статье УК РК.

Порядок задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, установлен ст. ст. 134, 135, 137, 138 УПК РК. За­держание подозреваемого в совершении преступления произ­водится на срок до 72 часов (трех суток).

С объективной стороны заведомо незаконное заключение под стражу выражается в противоправном избрании в отношении подозреваемого в совершении преступления или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу.

В соответствии со ст. 2 Закона РК «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совер­шении преступлений» от 30 марта 1999 г, под содержанием под стражей следует понимать установленную законом временную изоляцию в специальных учреждениях и помещениях задержан­ных подозреваемых в совершении преступлений, а также лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Таким образом, под стражей могут оказаться две категории лиц:

1. задержанные подозреваемые или обвиняемые в совершении преступления, в отношении которых избрана мера пресе­чения в виде ареста;

2. подозреваемые или обвиняемые, которые не подвергались задержанию, но в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Это обычно бывает после предъявления об­винения человеку, который до этого находился на свободе.

Из смысла приведенной нормы закона вытекает, что задер­жанный подозреваемый или обвиняемый в совершении преступ­ления после фактического задержания оказывается под стра­жей. Нарушение порядка процессуального оформления прото­кола задержания (например, на задержанного на месте преступ­ления вора по истечении трех часов не был составлен протокол задержания) не может быть признано незаконным задержани­ем, а признается незаконным содержанием под стражей.

Заключение под стражу допускается только в предусмотрен­ных законом случаях и лишь с санкции прокурора или по по­становлению суда с предоставлением арестованному права су­дебного обжалования.

Основания и порядок заключения под стражу (ареста) в ка­честве меры пресечения установлены уголовно-процессуаль­ным законодательством (ст. 150 УПК РК). Данная мера пресе­чения применяется в отношении обвиняемого (подозреваемо­го) в совершении умышленного преступления, за совершение которого законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, или неосторожного преступ­ления, за которое предусмотрено лишение свободы на срок свы­ше трех лет. В исключительных случаях эта мера пресечения

может быть применена в отношении обвиняемого (подозревае­мого) по делам о преступлениях, за которые законом предус­мотрено наказание в виде лишения свободы на срок не свыше двух лет, если:

а) он не имеет постоянного места жительства на территории Республики Казахстан;

б) не установлена его личность;

в) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

г) он пытался скрыться или скрылся от органов уголовного преследования или от суда.

Таким образом, заключение лица под стражу может быть из­брано в качестве меры пресечения в случаях совершения им преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого только по одному основанию - опасности совершенного пре­ступления. Если за совершенное лицом умышленное преступ­ление предусмотрено лишение свободы на срок до двух лет или за неосторожное преступление — лишение свободы на срок до трех лет, для избрания ему меры пресечения в виде заключения под стражу потребуется хотя бы одно из перечисленных выше дополнительных фактических оснований. Если лишение сво­боды за совершенное преступление не предусмотрено (санкци­ей статьи установлены другие менее строгие виды наказаний), то фактических оснований для избрания в качестве меры пре­сечения заключения под стражу не будет.

Заключение человека под стражу будет также признано не­законным, если отсутствуют доказательства его вины в совер­шении преступления, а также если оно было произведено без санкции прокурора или постановления суда о заключении лица под стражу. Заключение под стражу считается незаконным и влечет ответственность по ст. 346 УК РК, если отсутствует хотя бы одно из указанных фактических оснований или нарушен процессуальный порядок заключения под стражу.

Заведомо незаконное содержание под стражей — это содер­жание под стражей подозреваемого или обвиняемого свыше ус­тановленных законом сроков, в том числе без продления срока содержания под стражей задержанного или лица, в отношении которого избрана мера пресечения в виде ареста. Например, в учреждение, где содержится задержанный, по истечении 72 ча­сов с момента задержания не поступило постановление дозна­вателя, следователя, санкционированное прокурором, о применении к задержанному ареста в качестве меры пресечения, и задержанный продолжает оставаться под стражей. В этом слу­чае будет иметь место незаконное содержание под стражей, т. к. в соответствии со ст. 150 УПК РК не позднее 6 часов до истечения срока задержания в учреждение, где содержится под стражей задержанный, должно поступить постановление об из­брании ареста в качестве меры пресечения в отношении задер­жанного. После истечения срока содержания под стражей, ус­тановленного уголовно-процессуальным законодательством, если срок содержания под стражей не продлен, начальник уч­реждения, где содержится под стражей подозреваемый или об­виняемый, должен своим постановлением освободить аресто­ванного из-под стражи.

Сроки содержания под стражей определены статьями 136 и 153 УПК РК для лиц, подвергнутых задержанию в соответствии со ст. 132 УПК РК, и для лиц, в отношении которых избрана мера пресечения в виде ареста. Лицо, задержанное в качестве подозреваемого в совершении преступления, считается содер­жащимся под стражей незаконно, если по истечении 72 часов с момента задержания на него не будет оформлена санкция на арест

Законом установлены предельные сроки содержания под стражей. Лицо, в отношении которого избрана мера пресече­ния в виде ареста, считается содержащимся под стражей неза­конно, если по истечении сроков (два, три, шесть и девять ме­сяцев), установленных ст. 153 УПК РК, лицо содержится под стражей без продления срока содержания под стражей. Макси­мальный срок содержания под стражей равен двенадцати меся­цам. Продление срока содержания под стражей до двенадцати месяцев возможно только в исключительных случаях в отно­шении лиц, обвиняемых в совершении тяжких или особо тяж­ких преступлений, Генеральным прокурором Республики Ка­захстан по ходатайству прокуроров областей и приравненных к ним прокуроров. Дальнейшее продление срока содержания под стражей не допускается и арестованный по истечении этого срока подлежит немедленному освобождению.

Незаконное задержание и заключение под стражу могут со­вершаться действием виновного, а незаконное содержание под стражей — как путем действия, так и путем бездействия.

Перечисленные в частях 1 и 2 ст. 346 УК РК преступления являются длящимися и относятся к формальным составам пре­ступлений. Они считаются оконченными с момента фактичес­кого задержания, заключения под стражу или содержания под стражей по истечении предусмотренного законом срока без его продления. Преступление длится до фактического освобожде­ния незаконно задержанного, незаконно содержащегося под стражей.

Субъективная сторона указанных преступлений характери­зуется умыслом. Лицо, производящее задержание, заключаю­щее под стражу или содержащее подозреваемого или обвиняе­мого в совершении преступления под стражей, должно осозна­вать отсутствие законных оснований для таких деяний, т. е. их неправомерность и общественную опасность. Если незаконное задержание или заключение под стражу произведены по не­осторожности (например, по ошибке в личности задержанно­го), то может быть поставлен вопрос об ответственности за ха­латность (ст. 316 УК РК) или о дисциплинарной ответственно­сти работника, допустившего оплошность.

Мотивы этих преступлений могут быть самыми различны­ми: месть, карьеризм, корысть, неправильно понятые интересы службы (стремление изобличить преступника, нарушая при этом требования закона). Они не влияют на квалификацию де­яний виновного, но могут быть учтены при назначении нака­зания.

Субъектом предусмотренного ч. ! ст. 346 УК РК преступле­ния могут быть работники органов дознания, следствия и про­курор. По частям второй и третьей ст. 346 УК РК субъектом преступления могут быть, кроме работников органов дознания и следствия, руководитель учреждения, где содержится задер­жанный (начальник следственного изолятора, изолятора вре­менного содержания), прокурор, т. е. лица, которым уголовно-процессуальным законодательством Республики Казахстан пре­доставлены полномочия по задержанию, избранию меры пре­сечения в виде ареста, а также должностные лица правоохрани­тельных органов, которые должны обеспечить законность со­держания лица под стражей. Незаконное задержание, заключе­ние под стражу, произведенное другими должностными лица­ми, например, участковым инспектором РОВД, заместителем или начальником РОВД, следует рассматривать как превыше­ние должностных полномочий (ст. 308 УК РК).

По вопросу о том, может ли судья быть субъектом незакон­ного заключения под стражу, в юридической литературе нет единства мнений. Большинство ученых считают, что заведомо незаконное заключение под стражу по постановлению судьи должно квалифицироваться как вынесение заведомо неправо­судного судебного акта¹. В. Н. Кудрявцев допускает возмож­ность привлечения судьи к уголовной ответственности за рас­сматриваемое преступление². Такой же позиции по данному воп­росу придерживаются А. С. Горелик и Л. В. Лобанова. Обосно­вывая свою позицию, они пишут, что норма УК РК об ответ­ственности за вынесение заведомо неправосудного судебного акта является общей нормой, в которой говорится о судебных актах вообще. Незаконное постановление судьи о заключении под стражу является разновидностью незаконного судебного акта, поэтому по правилам конкуренции в действиях судьи со­держатся признаки преступления, предусмотренного статьей УК РК об ответственности за незаконное заключение под стра­жу³. Мнение второй группы ученых по данному вопросу пред­ставляется более убедительным.

Изучение практики свидетельствует о том, что при приме­нении рассматриваемой статьи трудно установить степень вины тех, кто причастен к незаконному заключению под стражу. Например, если лицо заключено под стражу при отсутствии фактических оснований для избрания меры пресечения в виде ареста, путем введения следователем в заблуждение прокуро­ра, который подписал санкцию на арест, то подлежит ответствен­ности только следователь. Если в незаконном взятии под стра­жу признается активной роль как следователя, так и прокуро­ра, оба подлежат уголовной ответственности за совершение это­го преступления.

Часгь третья рассматриваемой статьи УК РК применяется в случаях, когда совершение указанного преступления повлекло тяжкие последствия. Тяжким последствием можно считать на-

ступление смерти или причинение тяжкого вреда здоровью не­законно задержанного или содержаще1 ося под стражей. Смерть незаконно задержанного или незаконно содержащегося под стражей возможна, например, в результате самоубийства, ли­шения его жизни другими заключенными. Тяжкий вред здоро­вью незаконно задержанного или незаконно содержащегося под стражей может считаться причиненным, если, например, в ре­зультате совершенного в отношении потерпевшего преступле­ния произошло расстройство его психики. Важным основа­нием для квалификации деяния виновного по ч. 3 ст. 346 УК РК является установление причинной связи между преступ­ным деянием виновного и наступившим последствием.

Следует согласиться с А.И. Чучаевым в том, что вина по от­ношению к тяжким последствиям данного преступления долж­на быть неосторожной, хотя об этом в законе не сказано¹.

Преступление, предусмотренное ст. 346 УК РК, следует от­личать от незаконного лишения свободы (ст. 126 У К РК), кото­рое совершается только частным лицом и посягает на личную свободу человека.