V. Свобода заключения договоров

1. Совершенно очевидно, что свобода заключения договоров яв­ляется предпосылкой осуществления конкуренции. Если отдельно взятые домашние хозяйства и предприятия не в состоянии прово­дить выбор самостоятельно, проверять возможности и после этого заключать договоры, если они исполняют приказы или получают по распределению разнарядки, то тогда не может возникнуть кон­куренции. Впрочем, свобода заключения договоров служила также тому, чтобы устранять конкуренцию, создавать монополистические позиции или, наконец, чтобы обеспечивать и использовать их. Ру­ководители монополий часто ссылаются на гарантированную пра­вом свободу заключения договоров и на те полномочия, которые она им предоставляет.

Как же обстоит дело со свободой заключения договоров? Необ­ходима ли она для реализации конкурентного порядка? В какой форме? Или без нее можно обойтись?

Вновь следует обратиться к фактам экономики и экономической политики. Они говорят о том, что, во-первых, свобода заключения договоров как стимулировала, так и подавляла конкуренцию (2) и, во-вторых, свобода заключения договоров фактически означала со­вершенно различные вещи в зависимости от формы экономики (3). Отсюда вытекает ответ на поставленные вопросы (4).

2. Крупные реформы конца XVIII в. и начала XIX в., в значитель­ной степени способствовавшие внедрению свободы заключения дого­воров, существенно усилили элемент конкуренции в экономических порядках. Когда в это время пали многочисленные виды принуди­тельного привлечения к труду, цеховые уставы с их ограничением свободы заключения договоров, запреты на свободную покупку зе­мельных участков, фиксирование государством или городами цен в договорах, добросовестная конкуренция смогла проложить себе путь. До тех пор пока, например, крестьяне определенной местности вынуждены молотить свое зерно на определенной мельнице по установленным ценам, между мельницами не могло возникнуть кон­куренции. Она возникла только с предоставлением свободы заклю­чать договоры. Но довольно скоро стали очевидны также обстоятельства, при которых свобода заключения договоров вступала в противоречие с конкуренцией.

Например, обнаружилось, что мелкие крестьяне, которые бы­ли освобождены от принудительного привлечения к исполнению трудовых повинностей и могли заключать свободные трудовые до­говоры, фактически не были свободными. Они оказались привя­занными к крупному землевладельцу своей округи, который обла­дал монополией покупателя на полевые работы. И социальное по­ложение крестьян по сравнению с прошлым мало изменилось. На рынке рабочей силы сложилась в высшей степени односторонняя конкуренция, а именно конкуренция мелких крестьян за рабочие места в крупном хозяйстве. Но крупное хозяйство обладало на рынке рабочей силы монополией покупателя и потому могло од­носторонне устанавливать заработную плату и условия труда. То есть, несмотря на свободу заключения договоров, существовали подавляющее превосходство и сверхвласть одной из сторон на рынке, которые не контролировались конкуренцией со стороны других покупателей. Аналогичная ситуация складывалась на мно­гих промышленных предприятиях. В итоге на начальном этапе индустриализации сложилось бедственное социальное положение многочисленных фабричных рабочих — несмотря на свободу за­ключения договоров. (Сторонникам социальной политики при­шлось столкнуться с серьезной противоречивой проблемой. Уст­ранение свободы заключения договоров и введение прежних обя­зательств были неосуществимы. Это фактически привело бы к ухудшению положения. Но и сохранение полной свободы заклю­чения договоров вызывало опасения, так как в рамках действен­ности этой свободы возникли непорядки¹.)

Итак, во многих случаях свобода заключения договоров в руках частной власти была чем-то совершенно иным, чем ожидалось прежде. Оказалось, что свобода заключения договоров совсем не обязательно должна создавать конкуренцию на обеих сторонах ры­ночных отношений и что тогда действие этой свободы проявляется лишь формально.

Более того, свобода заключения договоров использовалась даже устранения конкуренции, например, для образования картелей и других монополистических союзов. Тем самым принцип свободы заключения договоров приводит к отмене основного принципа кон­курентного порядка. В эпоху laissez-faire законодательство, как от­мечалось выше, отнюдь не оказалось способно к тому, чтобы решить эту серьезную проблему. Вспомним слова Хэкшера о том, что «либерализм никогда не решал вопрос однозначно в пользу свобод­ной конкуренции a tout prix² против свободы заключения догово­ров a tout prix или же в пользу последней против первой»³. Эконо­мическая политика laissez-faire предоставляла именно частным ли­цам свободу посредством договоров определять формы, в которых протекает экономический процесс, по собственному усмотрению, то есть без учета какого-либо принципиального решения экономиче­ского конституирования.

3. Тем самым мы касаемся постановки другого вопроса, который представляет собой полную противоположность первому. Как фор­ма экономического порядка влияет на содержание права на свободу заключения договоров?

Вот несколько случаев. Жилищное ведомство предоставляет квартиросъемщику определенную квартиру и дает указание, чтобы домовладелец заключил с квартиросъемщиком договор, причем размер квартирной платы устанавливается ведомством. Угольный синдикат, доминирующий на рынке, по своим автономно установ­ленным условиям сделки продает уголь торговцу, который обязует­ся продавать уголь дальше по ценам, устанавливаемым синдикатом. Торговец изделиями из стали на основе многочисленных предложе­ний и в рамках конкуренции с другими торговцами принимает ре­шение покупать у некоторых фирм определенные виды товаров из стали по выторгованным им ценам и заключает об этом соответству­ющие договоры.

Во всех трех случаях действует одно и то же договорное право, например, право Гражданского кодекса Германии. В первом случае через «договоры» проводится лишь «предписание» жилищного ве­домства централизованно управляемой экономики. Свобода заключения договоров в части выбора партнера и определения условий договора отсутствует. Во втором случае договор заключается без указаний ведомственного органа. Однако сам договор продиктован. Торговец углем не только не свободен в выборе стороны в договоре, но и не может выторговать цены и условия покупки, а также пере­продажи угля. Он вынужден даже принимать общие условия за­ключения сделок, устанавливаемые синдикатом, которые ограничивают или полностью исключают установленное государством право. Торговец зависит от продавца-монополиста. Продиктованный дого­вор этого типа напоминает «предписание». Только в третьем случае свобода заключения договоров существует не только формально, но я реально. Ибо полная конкуренция устанавливает на рынках свое­го рода равновесие, которое делает возможными свободный выбор стороны в договоре и выторговывание условий договора.

Из этого вытекает следующее. До тех пор пока существует фор­ма порядка централизованно управляемой экономики, повседнев­ный экономический процесс регулируется предписаниями цент­ральных органов, а не договорами. Это происходит даже тогда, ког­да в стране действует свободное договорное право. Но как только реализуется форма порядка рыночного хозяйства, именно договоры регулируют хозяйственные будни, то есть поток товаров и услуг. Однако в зависимости от форм рынка договоры обладают различ­ным характером. Например, в условиях монополии продавца дого­вор будет иметь совершенно иной характер, чем в рамках полной конкуренции.

Опять же содержание правового института зависит от формы, в которой осуществляется хозяйствование. Мы уже наблюдали это в праве собственности и вновь сталкиваемся с этим в договорном пра­ве. (Разумеется, форма экономики определяется при этом также и правовой политикой, так что существует вполне определенная взаи­мозависимость.)

4. Из изложенного в предыдущих разделах (2 и 3) возникает вопрос: должна ли существовать свобода заключения договоров и как ее следует формировать с тем, чтобы конституировать конку­рентный порядок?

Во-первых, она необходима. Без свободных индивидуаль­ных договоров, вытекающих из хозяйственных планов до­машних хозяйств и предприятий, становится невозможным регулирование повседневного экономического процесса че­рез полную конкуренцию. Регулирование экономического процесса с помощью «предписаний», к примеру путем при­нудительного привлечения к отбыванию трудовой повинно­сти, рационирования, издания производственных директив, конфискации имущества, исключает регулирование через полную конкуренцию.

Во-вторых, одновременно стали видны границы, которые должны быть установлены для того, чтобы свобода заключе­ния договоров служила целям конституирования конкурент­ного порядка.

а) Свобода заключения договоров не должна предоставляться для того, чтобы заключать договоры, которые ограничивают или ликвидируют свободу заключения договоров. Эта свобода не должна использоваться для образования монополий или для ук­репления их позиций. Монополии устраняют свободный выбор партнера по обмену и ставят третью сторону в зависимость от во­ли монополиста.

Картели неправомерно ссылаются на свободу заключения дого­воров, которую нельзя использовать для создания форм, исключа­ющих свободу и полную конкуренцию. Отдельным заинтересован­ным лицам не следует разрешать создание форм экономики, кото­рые противоречат фундаментальному принципу экономического конституирования.

б) Но свобода заключения договоров должна была бы также и в рамках экономического процесса предоставляться только в тех случаях, когда имеет место полная конкуренция. Вспомним наш пример с сельскохозяйственным предприятием, являющимся монополистом спроса, с угольным синдикатом и — для контрас­та — пример с торговлей изделиями из стали. Свобода заключе­ния договоров в условиях монополии продавца или покупателя приводит к заключению договоров под принуждением, а не к желаемому регулированию совокупного .экономического процес­са. Здесь отсутствует контролирующий механизм полной конку­ренции. Поэтому здесь предлагается другой вид контроля, а именно государственный контроль за деятельностью монополий, принудительное заключение договоров, а также установление цен и общих условий заключения сделок ведомством, осуществ­ляющим контроль за деятельностью монополий. Об этом мы по­говорим в следующей главе, в разделе I.

Принцип свободы заключения договоров следует подчинить конкурентному порядку. Он способствует конституированию кон­курентного порядка и — наоборот — приобретает свой истинный смысл в рамках конкурентного порядка. Но он не должен приобре­тать функцию разрушения конкурентного порядка путем образова­ния властных экономических структур или всячески защищать осу­ществление экономической власти и злоупотребление ею¹.