§ 2. Наказания, направленные прежде всего на ограничение

профессиональных прав осужденных,

а также лишение их определенных льгот и преимуществ,

предоставленных за прошлые заслуги

2.1. Лишение права занимать определенные должности

или заниматься определенной деятельностью.

В соответствии со ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении осужденному занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определен­ной профессиональной или иной деятельностью.

Сущность данного вида наказания состоит в лишении осужденного на определенный приговором суда срок правомочий, обусловленных его должностным положением, профессиональной или иной деятельностью, используя которые это лицо совершило преступление или которые оно могло бы использовать в дальнейшем для совершения преступлений.

«Лишение права» иногда рассматривается в литературе как специальный вид наказания, поскольку основания его назначения определяются и характером совершенного деяния, и «тем, что лицо выступает при этом в качестве специального субъекта». ^{(245, с. 104-105; 57, с. 37)}. По мнению же А.Л. Цветиновича, «специальными» должны признаваться дополнительные наказания всех видов, хотя бы лица, которым они назначаются, и не обладали признаками специального субъекта преступления». ^{(241, с. 84).}

По смыслу ч. 1 ст. 47 УК, лишение права занимать определенные должности распространяется только на должности государственных служащих и служащих органов местного самоуправления и не распространяется на занятие должностей в негосударственных организациях и учреждениях. Вопрос же о том, «кто может работать и на каких должностях в коммерческих организациях, а также в некоммерческих организациях, не являющихся государственными или муниципальными предприятиями и учреждениями, должен решаться соответствующими руководителями и руководящими органами». ^{(100, с. 106; 101, с. 75).}

В связи с этим формально неточным является утверждение, что это наказание может назначаться также «материально ответственным лицам; работникам торговли и сферы обслуживания населения (как государственного, так и частного сектора); сотрудникам частных коммерческих и иных организаций, выполняющим управленческие функции, а также лицам, профессионально занимаю­щимся той или иной деятельностью (врачи, нотариусы, водители, педа­гоги, охотники и др.). ^{(184, с. 282).}

Однако с точки зрения существа вопроса, по нашему мнению, суд должен иметь право в определенных случаях лишать виновного в совершении преступления права занимать определенные должности и в негосударственных учреждениях. Во-первых, если к последним относить все те учреждения со смешанным капиталом, доля государства в уставном капитале которых составляет менее 50 %, а их множество и в связи с приватизацией становится все больше, то возможность применения данного довольно эффективного вида наказания будет существенно ограничена. Во-вторых, не очень понятно, почему суд должен иметь возможность лишить виновного, к примеру, права занимать материально ответственные должности в учреждениях, где доля государства составляет более половины уставного капитала, но не иметь такой возможности в необходимых случаях, если доля государства менее половины? Во многих случаях применение данного наказания было бы целесообразным и в отношении указанных категорий лиц.

К слову сказать, отмеченное выше требование ч. 1 ст. 47 УК не выдержано до конца и в самом Уголовном кодексе, статья 202 которого предусматривает возможность применения рассматриваемого вида наказания к частным нотариусам и частным аудиторам.

Федеральный закон РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы Российской Федерации» определяет государственную службу как профессиональную деятельность по обеспечению исполнения полномочий государственных органов. ^{(Рос. газета, 1995, 3 авг.)} Госу­дарственные должности в соответствии с законом подразделяются на категории: высшие, главные, ведущие, старшие и младшие, соответствующие 5 группам. Для всех государст­венных служащих введено 15 квалификационных разрядов: действите­льные государственные советники РФ, государственные советники РФ, советники РФ, советники госслужбы, референты госслужбы и др. В каждом разряде установлено 3 класса.

Виды должностей в органах местного самоуправления, замещение которых может быть запрещено приговором суда на основании ст. 47 УК РФ, определяются в соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах орга­низации местного самоуправления в Российской Федерации», ^{(24, ст. 350 6)} а также соответствующими нормативными актами субъектов РФ. Это могут быть должности главы соответствующего муниципального образования, а также иные долж­ности в органах местного самоуправления.

При этом, как отмечается в литературе, «под должностью не следует понимать только выполнение функции представителя власти или организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, как это трактуется в понятии должностного лица, данного в примечании к ст. 285 УК. Это более широкое понятие, например диспетчер на транспорте, кассир Сбербанка и т.д.». ^{(221, с. 428).}

Лишение права зани­маться определенной деятельностью предполагает запрет заниматься как работой по той или иной профессии - педагога, врача, профессионального водителя и т.п., так и иными видами деятельности, не связанными с определенной профессией - индивидуальной трудовой деятельностью, управлением личным транспортом, занятием охотой, рыбной ловлей и т.п. Пленум Верховного суда СССР в постановлении по конк­ретному делу признал правильным применение в отноше­нии охотников-любителей лишения права охоты. ^{(29, с. 9).}

На практике этот вид наказания применялся достаточно часто «к лицам, совершившим преступления, связанные с врачебной или иной медицинской, педагогической дея­тельностью, исполнением инженерных обязанностей, а также к ли­цам, занимавшим должности, позволявшие принимать юридически значимые решения на государственной службе, в структурах, зани­мавшихся предпринимательской деятельностью». ^{(99, с. 133-134).}

Запрещение заниматься определенной деятельностью сопряжено во многих случаях также с фактическим лишением осужденного права занимать связанные с ней должности.

По мнению некоторых авторов, в статье 47 УК РФ «объединены два различных, хотя и весьма сходных по своим карательным свойствам, и в принципе однородных вида наказания: лишение права занимать должности и лишение права заниматься определенной деятельностью». ^{(184, с. 361; 221 с. 427).}

На наш взгляд, такое суждение является неправильным по существу и не соответствует уголовному закону. Определенные различия указанных мер, безусловно, наличествуют, основное из которых в том, что, в зависимости от конкретных условий, эти меры поражают разные (но очень близкие) блага осужденного – право занимать определенные должности или права заниматься определенным видом деятельности. Однако, как представляется, различия между этими мерами не настолько значительны, чтобы говорить об их самостоятельности. Между ними больше сходства, нежели различий. Это сходство проявляется в единстве их происхождения и социальной роли, в элементах содержания, а также в единстве законодательного регулирования. Согласно ст. 47 УК, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью - это единый вид уголовного наказания.

Нам уже приходилось писать о том, что по существу каждый из предусмотренных в законе видов наказания (к примеру, штраф, конфискация имущества, лишение специального или воинского звания, классного чина и государственных наград или др.) имеет сложное строение и может быть представлен как подсистема в общей системе наказаний. ^{(69, с. 43).} Одни и те же виды наказания, назначаемые за различные преступления и в отношении разных осужденных, могут иметь различное проявление - по своему содержанию, срокам, конкретным целям, объектам воздействия, восприятию осужденными и окружающими. Тем более они могут проявляться по-разному в зависимости от того, в качестве основного или дополнительного они применяются. Однако от этого они не перестают быть едиными видами наказания.

Гипертрофирование различий в разных проявлениях единых по сути видов наказаний способно привести к неоправданному дроблению существующих видов наказаний. Исходя из таких позиций, почему бы не выделить, к примеру, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в зависимости от того, в качестве основного или дополнительного наказания оно применяется - между этими мерами различий, пожалуй, даже более, нежели в рассматриваемом спорном случае. Конечно, при определенных условиях разделение отдельных видов наказания может быть вполне оправданным, и истории известны такие случаи – подобное, к примеру, произошло с наказанием в виде правопоражений, из которых, в частности, выделились самостоятельные виды наказаний: лишение права занимать определенные должности, лишение родительских прав, лишение воинского или специального звания, увольнение от должности. Однако такое деление должно быть осмысленным, целесообразным, оно возможно лишь до известных пределов - в ходе такого деления не должна быть утрачена суть делимого вида наказания и его содержание.

Таким образом, на наш взгляд, правильнее утверждать, что лишение права занимать определенные должности и лишение права заниматься определенной деятельностью – это лишь два разных проявления единого вида наказания.

Два вида запрета, которые может применять суд, взаимосвязаны между собою, поскольку запрещение заниматься определенной деятельностью предполагает в ряде случаев и лишение осужденного права занимать связанные с такого рода деятельностью должности.

Возможно и одновременное применение обоих видов ограничений - в тех случаях, когда по характеру совер­шенных виновным преступлений и с учетом личности виновного суд сочтет невозможным сохранение за ним и права занимать те или иные должности, и права заниматься опреде­ленной деятельностью.

В теории уголовного права является весьма распространенным мнение, согласно которому «осужденный может быть лишен права занимать лишь те должности или заниматься такой деятельностью, которые использованы им для совершения преступления», ^{(см.: 228, с. 283; 221, с. 428-429; 101, с. 75; и др.)} либо тождественные или одно­родные с ними. ^{(241, с. 82-83).}

На наш взгляд, закон не требует непременного наличия причинной зависимости между совершенным преступлением и должностным положением или видом деятельности виновного при назначении рассматриваемого вида наказания. В законе говорится не о такой зависимости как условии назначения данного наказания, а о «признании невозможности» сохранения за виновным права на соответствующую должность или деятельность, вытекающей из особенностей совершенного преступления и личности виновного.

Представляется, что суд с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления и личности виновного может признать невозможным сохранение за последним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и в тех случаях, когда совершенное преступление впрямую не связано с занимаемой должностью или занятием определенной деятельностью, но у суда с учетом всех обстоятельств дела возникли серьезные опасения о возможности использования этим лицом своей должности или деятельности для совершения преступления впредь. Ведь главное назначение данного вида наказания - ярко выраженная превенция, он специально ориентирован законодателем на достижение цели предупредить новые преступления со стороны осу­жденного, и эта цель диктует необходимость его применения во всех случаях, когда существует опасность совершения преступлений по должности или при занятии определенной деятельностью.

Прав П.П. Осипов, обоснованно полагающий, что лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью обладает высоким превентивным потенциалом, который используется недостаточно, в связи с чем это наказание следовало бы применять как в тех случаях, когда по характеру совершенного преступления подсудимый представ­ляет опасность для определенных общественных отношений в силу социальной позиции, занимаемой в системе общественно­го производства, так и «тогда, когда независимо от непосредственной связи преступного поведения с выполнением профессиональных функций подсудимый утратил моральное право на выполнение трудовой функции, требующей высокого личного престижа, ав­торитета (в данном случае это наказание чаще всего надле­жит применять в качестве дополнительного)». ^{(163, с. 90).}

Осужденный лишается права трудиться только на конкретных, указанных в приговоре суда должностях или осуществлять указанный в нем вид трудовой деятельности, но не вообще права работать в данном ведомстве или в системе хозяйства. Поэтому в приговоре суда должно быть указано, какие конкретно должности лишен права занимать данный осужденный, или какими конкретно видами деятельности ему запрещается заниматься. Нельзя, к примеру, лишать виновного права работать в той или иной отрасли хозяйства без определения круга должностей, зани­мать которые он не вправе.

Высшие судебные органы страны в своих руко­водящих разъяснениях не­однократно обращали внимание судов на необходимость конкретного указания должностей, которые запрещает­ся занимать, и деятельности, которой запрещается за­ниматься осуждённому. ^{(См., напр.: 31, с. 199).}

Как правильно отмечает А.Л. Цветинович, от формулировки налагаемого судом запрета, т. е. наименования или характера должностей, которые запрещается занимать, вида дея­тельности, которой запрещается заниматься, зависит объем правоограничений, связанных с его отбыванием, поэтому это наказание в судебном приговоре должно быть сформулировано в соответствии с законом, точно и недвусмысленно. Не должно быть формулировок, позволяющих толковать их произвольно. Когда в санкции содержится конкретизированная формулировка этого вида наказания, при его назначении суд должен сформулировать запрет таким образом, что бы он не выходил за пределы формулировки санкции. ^{(241, с. 95-96).}

Суд вправе применить к виновному рассматриваемое наказание, лишив его права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, и в том случае, когда лицо, совершившее преступление, не занимало соответствующую должность или не занималось определенной деятельностью постоянно, а выполняло соответствующие обязанности временно, по приказу или распоряжению, а также когда к моменту постановления приговора осужденный уже не занимал должности на государственной службе и не за­нимался деятельностью, с которыми было связано совершенное престу­пление. ^{(31, с. 199).}

При этом Верховный Суд РФ указал на недопустимость формального подхода к назначе­нию дополнительного наказания, в частности, в виде лишения права управлять транспортом лиц, для которых это является профессией. ^{(Там же).}

При назначении наказания в виде «ли­шения права» суд обязан в приговоре указать срок это­го наказания строго в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК. Поскольку минимальный срок наказания в санкции, как правило, не указывается, таковым следует считать нижний предел срока этого вида наказания, установленный ч. 2 ст. 47 УК для его применения в качестве основного наказания – один год, в качестве дополнительного - шесть месяцев.

Содержание этого вида наказания заключается в целом ряде лишений и ограничений. Сам по себе факт осуждения виновного, отрицательная морально-психологическая оценка его поведения в приговоре от имени государства, ограничение, порой на продолжи­тельный срок, его трудовой правоспособности, возмож­ности свободного выбора должности, профессиональной деятельности или рода занятий, влекущие иногда необходимость переучиваться, утрату квалификации, опре­деленные материальные потери, ограничение ряда льгот и преимуществ, наконец, состояние судимости—все эти карательные элементы «лишения права» делают его весомым в карательном и воспитательном отношениях и определяют его ярко выраженную предупредительную направленность. ^{(71, с. 73-74; 215, с. 5-6; 38, с. 205—206).}

В теории уголовного права и на практике признается, что «лишение права» является одним из наиболее эффективных и, следовательно, наиболее перспективных видов наказания. О его эффективности свидетельствует тот, в частности, факт, что рецидив среди осужденных с применением этого дополнительного наказания в два раза меньше рецидива среди аналогичной категории осужденных, к которым дополнительное наказание не применялось. ^{(138, с. 7).}

Это наказание может применяться в качестве как основного, так и дополнительного. В качестве основного вида наказания оно может быть назначено на срок от одного года до пяти лет, а в качестве дополнительного - на срок от шести месяцев до трех лет.

В качестве основного наказания лишение права зани­мать определенные должности или заниматься определенной деятельно­стью назначается:

• в случаях, когда оно предусмотрено в этом качестве в санкции статьи Осо­бенной части УК;

• в порядке ст. 64 УК при переходе к более мягкому виду наказания;

• в порядке ст. 80 УК при замене не отбытой части наказания в виде лишения свободы более мягким видом наказания;

• при отсрочке отбывания наказания, назначенного женщине, имеющей малолетних детей, когда на основании ч. 3 ст. 82 УК по достижении ребенком восьмилетнего возраста оставшаяся не отбытой часть наказания заменяется более мягким видом наказания.

В качестве дополнительного рассматриваемое наказание может быть применено:

• в случаях, когда оно указано в соответствующей санкции как основное наказание (например, в ч.ч. 1, 3 ст. 204 УК), но не избрано судом в этом качестве;

• в случаях, когда это наказание содержится в санкции в качестве дополнительного - обязательного или факультативного (например, ч.ч. 1, 2 ст. 120, ч. 4 ст. 122 УК);

• в тех случаях, когда указания об этом наказании в санкции отсутствуют вовсе, но суд, учитывая характер и степень общественной опасности совершенного преступления и личность виновного, при­знает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (ч. 3 ст. 47 УК).

В санкциях статей Особенной части УК РФ наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью представлено довольно широко, что является необходимой пред­посылкой для широкого его использования и в судебной практике.

Как основное наказание оно предусматривается в 31 санкции, что составляет 5,7 % общего числа санкций. Как правило, это наказание устанавливается за преступления небольшой и средней степени тяжести. ^{(См.: Приложения, табл. № 1).}

Как дополнительное наказание лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью содержится в 79 санкциях (51,6 % кумулятивных санкций или 14,6 % всех санкций УК). ^{(См.: Приложения, табл. № 2).}При этом в 23 санкциях это наказание предусмотрено как обязательное и в 56 санкциях - как факультативное.

Как правило, это наказание предусмотрено за преступления, которые нередко совершаются в связи с занимаемой виновным должностью, либо определенной профессиональной или иной деятельностью. Например, в качестве основного наказания лишение права занимать определенные должности предусмотрено за присвоение или растрату при квалифицирующих признаках по ч. 2 ст. 160 УК, за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности по ч.ч. 1и 2 ст. 169 УК и др. В качестве дополнительного наказания - за неоказание помощи больному по ч. 2 ст. 124 УК, за неоказание капитаном судна помощи терпящим бедствие по ст. 270 УК и др.

В судебной практике, однако, широкие и разнообразные функциональные возможности «лишения права» и как основного, и как дополнительного наказания, в борьбе с преступно­стью используются еще не полностью и не всегда пра­вильно, что отрицательно сказывается на уровне эффективности борьбы с соответствующими видами преступлений.

Анализ данных судеб­ной статистики и материалов уголовных дел показывает, что это наказание судами Российской Федерации применяется еще недостаточно. Это обстоятельство мы отмечали еще в середине 80-х годов. ^{(См.: 71, с. 74-81).} Впоследствии, в частности, в период с 1989 г по 1993 г., удельный вес осужденных к этому наказанию в общем числе осужденных ежегодно снижался и составлял в указанные годы соответственно: 12,8% - 11,7% - 10,5% - 7,9% - 1,8%. ^{(См.: 172, с. 151).} В последние же годы удельный вес этого наказания в системе фактически применяемых уголовных наказаний сократился еще более.

По данным официальной статистики за 1997 и 1998 гг., лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью применялось в единичных случаях - в отношении всего 102 (0,01%) осужденных в 1997 г. и 59 (0,006 %) осужденных в 1998 г. Причем во многих случаях это наказание не применялось и по тем статьям, которые предусматривают его в санкциях (в том числе и как дополнительных, обязательных для применения). Лишь за присвоение и растрату, совершенные при квалифицирующих признаках (ст. 160, ч.2 УК), это наказание назначалось несколько чаще - в отношении 59 (0,9 %) осужденных в 1997 г. и 52 (0,7 %) осужденных в 1998 г.; да за уклонение от уплаты налогов по ст.ст. 198 и 199 УК - в отношении 12 (3,1%) осужденных в 1997 г. и только 2 (0,3%) осужденных в 1998 г. ^{(См.: Приложения, табл. № 8).}

В качестве дополнительного наказания лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может применяться и при отсутствии упоминаний о нем в санкции статьи Особенной части УК – в ч. 3 ст. 47 УК об этом сказано вполне определенно, и это, казалось бы, открывает широкие возможности по практическому применению этого дополнительного наказания. Однако и эти возможности пока реализуются на практике незначительно.

Высшие судебные органы страны неизменно ориентировали суды, что в каждом случае при решении вопроса о назначении наказания за преступление, связанное с исполнением винов­ным обязанностей по должности или занятием определенной деятельно­стью, необходимо с учетом характера совершенного преступления обяза­тельно обсуждать вопрос о лишении виновного права за­нимать определенные должности или заниматься определенной деятель­ностью. ^{(См., напр.: 31, с. 198).}

Как справедливо отмечается в литературе, рассматриваемый вид наказания «оказывает существенное психологиче­ское воздействие на осужденного, значительно ограничивает его пра­ва и возможности, способствует очищению государственной службы и иных видов деятельности от лиц, которые наносят серьезный ущерб обществу и отдельным гражданам», ^{(99, с. 133-134)} поэтому следовало бы ожидать более широкого применения этого вида наказания в судебной практике.

В середине 80-х годов в литературе, в том числе и автором этих строк, были высказаны соображения об основных причинах недостаточного использования функциональных возможностей этого наказания как дополнительного. ^{(71, с. 76-81).} Эти же в основном причины действуют, на наш взгляд, и в условиях сегодняшнего дня, причем они определяют применение рассматриваемого наказания и как дополнительного, и как основного.

Мы, например, отмечали ранее, что некоторые суды отказывались от назначе­ния «лишения права» по мотивам отсутствия необходи­мости в этом наказании вследствие увольнения осужден­ного к моменту вынесения приговора с прежнего места работы или вследствие лишения его права на управле­ние транспортными средствами в административном порядке.

Однако, как справедливо указывалось в уголовно-правовой литературе, содержание «лишения пра­ва» как уголовного наказания не сводится только к отстранению осужденного от выпол­нения определенных обязанностей, а заключается и в лишении его права занимать ту или иную должность или заниматься той иной деятельностью в течение определенного приговором срока с тем, чтобы практически лишить его возможности совершить новое аналогичное преступление, связанное с занятием соответствующей должности или определенной деятельностью. Увольнение же с должности, занимая которую лицо совершило пре­ступление, не лишает его возможности занять аналогич­ную должность на другом предприятии или в иной си­стеме народного хозяйства и продолжать преступную деятельность. По известным соображениям не может заменить рассматриваемого наказания и лишение права управлять транспортными средствами в качестве меры административного воздействия: не обладающая свой­ствами, присущими уголовному наказанию, не влекущая за собой судимость, эта мера, естественно, не мо­жет решить тех задач, которые стоят перед уголовным наказанием. ^{(57, с. 39-40; 167, с. 138-139).}

В этом же духе высказался и Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 29 августа 1980 г.: «То обстоятель­ство, что к моменту постановления приговора подсуди­мый уже не занимал должности или не занимался дея­тельностью, с которой было связано совершенное преступление, не является препятствием для применения названного дополнительного наказания... Лишение права управлять транспортным средствами при осуждении по ст. 211, 211¹, 252 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик может быть наз­начено судом в качестве дополнительного наказания независимо от того, что лицо уже лишено этого права в порядке административного взыскания». ^{(31, с. 199).}

Многие суды свое решение об отказе от назначения «лишения права», указанного в санкции, в приговорах не мотивировали, поэтому судить о причинах принятого решения затруднительно.

Результаты же ан­кетирования судей показывают, что зачастую мотивами таких решений являются: «недоста­точность карательного воздействия, оказываемого этим наказанием на осужденных» и «несовершенство практи­ки его исполнения». Представляется, что первый из этих мотивов не может служить основанием для непримене­ния рассматриваемого наказания, поскольку карательно-воспита­тельные возможности «лишения права» значительны, речь может идти лишь об их полном и умелом использовании. Несовершенство же практики испол­нения этого вида наказания должно побуждать не к отказу от его назначения в тех случаях, когда в нем имеется потребность, а к совершенствованию уголовно-исполнительного законодательства и улуч­шению практики его исполнения.

В значительной мере редкое применение «лишения права» обусловливалось недооценкой его карательно - вос­питательных возможностей судами. Эта причина, по нашему мнению, не устранена и в современных условиях. Следовательно, в числе мер по устранению этих недостатков должны быть меры, направленные на усиление внимания судей к вопросам его назначения, меры по усилению контроля и надзора вышестоящих судебных органов за правильностью применения данного наказания и по наиболее полному ис­следованию функциональных возможностей «лишения права» с последующим внедрением его результатов в учебные курсы, законода­тельство и практику борьбы с преступностью.

Как не без оснований отмечал А.Л. Цветинович: «основной причиной, сдерживающей применение данного дополнительного наказания, является субъективный фактор - недостаточное внимание к этому судов, что в значительной мере объясняется психологическим влиянием груза традиций прежних лет». ^{(241, с. 104-105).}

Одной из причин указанных недостатков отмечалось также несовершенство правового регулирования рас­сматриваемого наказания, в частности, редкое упоми­нание о нем в санкциях, особенно как основного наказания. ^{(215, с. 204; см. также: Приложения, табл. № 1 и № 2).}

Г.А. Кригер, Г.Л. Кригер, А.Л. Цветинович и другие полагают целесообразным расширить присутствие «лишения права» как дополнительного наказания в санкциях. По мнению же В.И. Тютюгина, такой необходимости нет в связи с наличием у суда возможности назначить его по своему усмотрению.

По мнению А.Л. Цветиновича, учитывая возможность назначения этого вида дополнительного наказания без упоминания о нем в санкциях, включение его в санкции статей Особенной части следует признать правомерным в трех случаях: когда законодатель предписывает обязательность назначения дополнительного наказания данного вида; когда законодатель устанавливает сроки данного наказания, отличающиеся от общего диапазона в сторону либо смягчения, либо ужесточения этих сроков; и когда законодатель конкретизирует наименования должностей, которые осужденному запрещается занимать, или деятельности, которой ему запрещается заниматься, либо указывает, в какой сфере трудовой деятельности это запрещается. По мнению автора, если нет хотя бы одного из этих критериев, то нет и необходимости в установлении этого дополнительного наказания в санкции, в иных необходимых случаях оно может быть назначено и при отсутствии упоминания о нем в санкции - по усмотрению суда. ^{(241, с. 86-88).}

Изучение материа­лов судебной практики показывает, что зачастую назна­чение данного наказания было бы целесообразно и по тем статьям, санкции которых указаний о нем не содер­жат. В частности, по статьям УК РФ, предусматривающим ответственность специальных субъектов преступления по признаку занятия определенной должности и или занятия определенным видом деятельности.

Важное значение для эффективного применения дополнительного «лишения права» имеет оптимальное со­четание его в каждом конкретном случае с мерами ос­новных наказаний.

В уголовном законодательстве каких-либо указаний на этот счет не содержится. Между тем санкции многих статей Особенной части УК содержат возможность назначения этого дополнительного наказания (в том числе и в максимальном размере) в сочетании с минимальными размерами лишения свободы (ст. ст. 109, 118, 124, 138, 200, 202, 234 и ряд других), исправительных работ (ст. ст. 144, 234, 253, 260 и др.), других видов наказания и даже штрафа (ст. ст. 136-140, 160, 184, 204, 228, 253 и др.). К тому же, право суда перейти в порядке ст. 64 УК к другим – более мягким ви­дам основных наказаний и предусмотренное ч. 3 ст. 47 УК право назначать это дополнительное наказание при отсутствии указаний о нем в санкциях открывают широкие возможности присоединения его к любой, в том числе и минимальной мере основного наказания, а также при условном осуждении.

Выбор оптималь­ного сочетания «лишения права» с основным наказа­нием в каждом конкретном случае целиком лежит на судьях. Это иногда порождает недоразумения в судеб­ной практике.

По данным А.Л. Цветиновича, «лише­ние права» в качестве дополнительного наказания применялось судами со следующими основ­ными наказаниями: с лишением свободы — 40,3% из числа лиц, подвергнутых данному дополнительному на­казанию; с исправитель­ными работами—33,3%; со штрафом—4,2%; с отсроч­кой исполнения приговора к лишению свободы—2,8%». ^{(Там же, с. 92).}

На наш взгляд, применение этого дополнитель­ного наказания допустимо в сочетании с любыми видами основных наказаний. Однако присоединять «лишение права», осо­бенно на максимальный срок, к небольшим мерам основных наказаний следует осторожно, избегая сочетаний, в ко­торых дополнительное наказание было бы явно тяжелее избираемой меры основного наказания, «при условии, что суд будет в каждом отдельном слу­чае «взвешивать» тяжесть основного наказания (с уче­том его срока) и тяжесть дополнительного (с учетом ха­рактера запрета и его срока), не допуская, чтобы допол­нительное наказание оказалось более строгим, чем ос­новное, ^{(Там же, с. 94)} а также чтобы оно не было однородным с основным. Эти правила мы бы полагали целесообразным прямо закрепить в статье уголовного закона, либо, как минимум, проведя в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ. ^{(Подробнее об этом см.: 71, с. 130—132).}

Вместе с тем, из санкций статей Особенной части УК следовало бы исключить имеющиеся там со­четания «лишения права» с основными наказаниями, которые явно не соответствуют требованиям, предъяв­ляемым к их сочетаемости. Это может быть осуще­ствлено, к примеру, путем смягчения (снижения срока) дополнительного наказания, указанного в санкции.

Как совершенно справедливо отмечал А.Л. Цветинович, при назначении дополнительного наказания в виде «лишения права» «суд должен учитывать социальные аспекты его применения: социальную ценность той про­фессии или специальности, заниматься которыми суд намерен запретить виновному (социальные затраты на подготовку специалиста данного профиля, нуждаемость общества в таких специалистах, социальные последствия исключения этого лица на какое-то время из их числа); индивидуальные и общественные затраты (времени, усилий, материальных средств) на приобретение осуж­денным другой специальности». Суд должен принимать во внимание последствия смены профессии осужденным для его семьи и влияние этого обстоятель­ства на его сознание, а также то, насколько совершение преступ­ления с использованием должности или деятельности связано с личностными качествами виновного (законо­мерно вытекает из них или носит случайный характер). ^{(241, с. 95).}

И.М. Гальперин, развивая эту мысль, справедливо указывает, что социальные аспекты применения наказаний должны не просто учитываться при их применении, но и находить отражение в уголовном законодательстве с учетом их изменяемости во времени. В этой связи автор указывает, что происшедшие в последние годы социальные изменения (возросшие требования к уровню общей культуры и специальных профессиональ­ных знаний, большие затраты сил и энергии для полу­чения соответствующего образования и приобретения опыта работы, рост социального престижа должностного положения и занятия соответствующей профессиональной деятельностью и др.) обусловили возрастание строгости наказания, связанного с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Автор приводит данные выборочных исследований, свидетельствующие о том, что каждому третьему осужденному к этой мере наказания пришлось приобретать новую профессию, около половины осужденных теряли в заработной плате, порой существенно. Объем материальных утрат при применении данного наказа­ния при максимальных его сроках, как и и моральные страда­ния, испытываемые осужденным, делают этот вид наказания весьма строгим. По мнению автора, «лишение права» является более строгим, чем наказание в виде исправительных работ, между тем в перечне наказаний, предусмотренном уголовным законом, оно оценивается как менее строгое. В связи с этим автор ставит вопрос о целесообразности изменения места двух рассмотренных ви­дов наказаний в их системе. ^{(56, с. 71-72)}

Законодатель в новом Уголовном кодексе предусмотрел два способа исчисления сроков лишения права зани­мать определенные должности или заниматься определенной деятельно­стью в качестве дополнительного наказания - т.н. «последовательное» его исполнение (после основного наказания) и «параллельное» (одновременно с основным).

Согласно ч. 4 ст. 47 УК, в случае назначения этого вида наказания в качестве дополнительного к обязательным рабо­там, исправительным работам, а также при условном осуждении, его срок исчисляется с момента вступления приговора суда в законную силу (одновременно с основным наказанием). Если же лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью назначено в качестве дополнительного вида наказания к ограни­чению свободы, аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части, лишению свободы, оно распространяется на все время отбы­вания указанных основных видов наказаний, но при этом срок его исчисляется с момента их отбытия, т.е. со дня освобождения осужденного из исправительного центра, из-под ареста, из дисциплинарной воинской части или исправительного учреждения.

Если лишение права занимать определенные должности или зани­маться определенной деятельностью назначается в качестве основного вида наказания осужденному, содержавшемуся под стражей до судебного разбирательства, то суд на основании ч. 5 ст. 72 УК, учитывая срок со­держания под стражей, смягчает назначенное наказание или полностью освобождает виновного от отбывания этого наказания. Уголовный закон не устанавливает каких-либо формализованных критериев пересчета сроков содержания под стражей в сроки «лишения права», практически это сделать затруднительно. Суд решает этот вопрос, руководствуясь своим правовым сознанием на основании исследования всей совокупности обстоятельств по уголовному делу и имея в виду цели уголовного наказания.

Неурегулированность вплоть до недавнего времени в законодательстве порядка и условий испол­нения наказания в ви­де «лишения права» приводила во многих слу­чаях к фактическому его неисполнению. Отсутствие специального учета лиц, осужденных с применением рассматриваемого дополнительного наказания, контро­ля за его исполнением со стороны государственных ор­ганов и общественности и правовой ответственности лиц, виновных в его неисполнении, служило распрост­раненной причиной того, что многие осужденные оста­вались на прежних должностях либо, переменив место жительства или место работы, устраивались на анало­гичные должности в других местах. ^{(167, с. 141-147; 137, с. 72-74).}

В настоящее время порядок исполнения рассматриваемого вида наказания регулируется главой 6 Уголовно-исполнительного кодекса РФ.

Согласно ст. 33 УИК, исполнение наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью возложено на уголовно-исполнительные инспекции по месту жительства осужденных. Исключение составляют случаи, когда это наказание назначено в дополнение к ограничению свободы, аресту, содержанию в дисциплинарной воинской части или лишению свободы и исполняется «параллельно» с основным – в таких случаях исполнение дополнительного наказания возложено на те же органы, которые призваны исполнять основные виды наказаний.

Требование приговора о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью обязательны для администрации организации, в которой работает осужденный (ч. 1 ст. 34 УИК), и для органов, правомочных аннулировать разрешение на занятие соответствующей деятельностью (ч. 1 ст. 35 УИК). Это означает, в частности, что осужденный не может быть принят на соответствующую должность и ему не может быть выдано разрешение на занятие запрещенной деятельностью.

Если же он работает в должности, занимать которую ему запрещено приговором, или ранее получил разрешение на определенный вид деятельности, права на которую он лишен, администрация и, соответственно, управомоченный государственный орган по своей инициативе или по представлению органа внутренних дел либо прокурора обязаны: администрация прекратить трудовой до­говор с осужденным на основании п. 7 ст. 29 КЗоТ, а соответствующий государственный орган - «не позднее трех дней после получения копии приговора суда и извещения уголовно - исполнительной инспекции обязаны аннулировать разрешение на занятие той деятельностью, которая запрещена осужденному, изъять соответствующий документ, предоставляющий данному лицу право заниматься указанной деятельностью, и направить сообщение об этом в уголовно-исполнительную инспекцию» (ч. 2 ст. 35 УИК).

В случае увольнения из организации осужденного, не отбывшего наказание, администрация организации, в которой работает осужденный, обязана внести в его трудовую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или какой деятельностью лишен права заниматься (п. «г» ч. 2 ст. 34 УИК).

Ответственные лица, злостно не исполняющие вступившие в законную силу приговор, решение или иной судебный акт о лишении права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также осужденные, нарушающие требования приговора, несут ответственность в порядке, установленном законодательством РФ (ст. 38 УИК), в том числе и уголовную ответственность в соответствии со ст. 315 УК.

Ответственность осужденных за злостное уклонение от отбывания наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью уголовным законом не преду­смотрена.

Принятие нового УИК существенно изменило ситуацию. Однако встречаются еще недостатки в сфере испол­нения «лишения права», обусловленные субъективными факторами — неправильным или неточным формулиро­ванием этого наказания в приговоре, недобросовестным отношением к своим обязанностям лиц, на которых возложено его исполнение и т. д. Отсю­да - необходимость мер по усилению контроля и над­зора за исполнением данного наказания со стороны вышестоящих судебных органов, прокуратуры и орга­нов, вышестоящих по отношению к тем, на которые возложено непосредственное его исполнение. ^{(71, с. 74-81).}

Вероятно, следует признать все еще актуальным предложение А.Л. Цветиновича - «для большего привлечения внимания су­дей к вопросу назначения этого дополнительного нака­зания» - включить его при наличии достаточных оснований в большее число санкций; настойчиво ориентировать соответствующим образом судебную практику постановлениями Пленума Верховного Суда и решениями по конкретным делам; а также урегули­ровать конкретные обязанности судов по обращению к исполнению приговоров о «лишении права». ^{(241, с. 104 – 105).}