3.5.10.8. Ограничение конкуренции

1. Как правило, договоры международного франчайзинга устанавливают запрет на конкуренцию, который может распространяться и на франчайзера, и на франчайзи, так как природа данного договора во многом предусматривает ограничение конкуренции в силу того, что для всех третьих лиц такая конкуренция выглядит как внутренняя конкуренция лица с самим собой.

Необходимо отметить, что отражение в договоре франчайзинга указанного ограничения представляется и обоснованным, и логичным в силу того, что франчайзи для осуществления деятельности, аналогичной деятельности франчайзера, либо для реализации товара франчайзера вкладывает свои собственные инвестиции в развитие рынка товаров (работ, услуг) под товарным знаком или знаком обслуживания франчайзера. В силу этого на соответствующем рынке товары (работы, услуги) популярны не только благодаря деятельности франчайзера, но и зачастую (а иногда и прежде всего) в силу деятельности франчайзи, а раз так, то он не заинтересован в том, чтобы плодами его инвестиций и труда пользовались иные лица, в том числе и сам франчайзер.

Аналогично как франчайзер может быть ограничен в его правах общения с иными возможными франчайзи, также и франчайзи может не иметь права на заключение договоров, аналогичных франчайзинговому, с конкурентами или потенциальными конкурентами франчайзера, так как франчайзер, передав франчайзи определенный лицензионный или, иначе говоря, деловой (предпринимательский) комплекс, а в силу этого фактически передав франчайзи механизм ведения бизнеса и научив его бизнесу по своим правилам, не желает, чтобы его конкуренты воспользовались теми навыками и способами, которыми овладел франчайзи благодаря франчайзеру.

Этими же причинами обусловлена и возможность отражения в договоре франчайзинга обязательства франчайзи не конкурировать с франчайзером на территории, закрепленной за франчайзи, т.е. допускается возможный приоритет франчайзера над франчайзи, даже в ущерб интересам франчайзи.

Указанные ограничения конкуренции, на наш взгляд, представляются обоснованными, а кроме того, они прошли определенную практическую апробацию в ряде стран, в частности в Западной Европе. Даже в этих государствах, где вопросам противодействия монополистической деятельности и развития конкуренции уделяется значительное внимание и где пресекаются любые попытки ограничения конкурентной борьбы в отношении договоров франчайзинга, сделаны исключения в силу уже упоминавшегося принципа о невозможности конкурировать самому с собой, так как, несмотря на то что франчайзер и франчайзи являются самостоятельными субъектами права и, следовательно, независимыми собственниками в имущественном обороте, для всех третьих лиц, т.е. для потребителей, они представляют единство, а не множественность.

2. Применительно к правовой системе России и Беларуси необходимо отметить, что п. 2 ст. 1027 ГК Российской Федерации и п. 2 ст. 910 ГК Республики Беларусь указывают на возможность отражения в договоре франчайзинга (договоре коммерческой концессии) территории, на которой пользователь использует предоставленные ему права правообладателя. Хотя законодатели Российской Федерации и Республики Беларусь допускают возможность неуказания в договоре франчайзинга территории, на которой пользователь реализует предоставленные ему правообладателем права, в этом случае считается, что правообладатель не боится конкуренции с пользователем и даже поощряет ее.

В развитие постулата о возможности ограничения конкуренции между правообладателем и пользователем по территориальному признаку п. 1 ст. 1033 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 910-5 ГК Республики Беларусь отмечают, что договором франчайзинга (договором коммерческой концессии) могут быть предусмотрены ограничения прав сторон посредством указания на:

- обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;

- обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора франчайзинга (договора коммерческой концессии) в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;

- отказ пользователя от получения по договорам франчайзинга (договорам коммерческой концессии) аналогичных исключительных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя.

Тем самым законодатель предусматривает возможность, но не обязанность сторон договора франчайзинга (договора коммерческой концессии) ограничить друг друга в конкурентной борьбе и в рамках соглашения противодействовать ненужному столкновению экономических интересов (хотя, как указано выше, стороны могут и не прибегать к подобному способу защиты своих прав).

Из указанной нормы следует, что в рамках договора франчайзинга (договора коммерческой концессии) правообладатель может быть ограничен как в возможности самостоятельной реализации своих товаров, работ, услуг на территории закрепленной за пользователем, так и в возможности передавать аналогичные комплексы прав иным пользователям. То есть пользователь может обладать как исключительными, так и монопольными правами в рамках определенной территории (в последнем случае правообладатель не ограничивается в самостоятельной деятельности на территории, закрепленной за пользователем).

3. В п. 1 ст. 1033 ГК Российской Федерации и п. 2 ст. 910-5 ГК Республики Беларусь предусмотрено, что ограничения прав сторон по договору франчайзинга (договору коммерческой концессии) могут быть признаны судом недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти ограничения с учетом состояния соответствующего товарного рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

При этом применительно к правовой системе Беларуси указанная выше норма ГК Республики Беларусь создает значительные проблемы в силу того, что в соответствии со ст. 6 Закона Республики Беларусь "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции" запрещается и в установленном порядке признается недействительным заключение и осуществление в любой форме соглашений (согласованных действий) между хозяйствующими субъектами, если это имеет целью или результатом раздел рынка по территориальному признаку, по видам сделок, по видам, объему товаров, по ассортименту или по кругу потребителей; исключение или ограничение доступа на товарный рынок других хозяйствующих субъектов; подконтрольность реализации товаров на товарном рынке и т.д. Исходя из изложенного любые положения об ограничении конкуренции в договорах франчайзинга подъюрисдикционных Республике Беларусь, будут противоречить указанным положениям антимонопольного закона, так как приведенная норма Закона Республики Беларусь "О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции" охватывает очень широкий круг общественных отношений, не учитывая специфики договора франчайзинга.

По нашему мнению, законодательство Республики Беларусь, исходя из опыта Европейского Союза, должно было предусмотреть полное групповое изъятие договоров франчайзинга из сферы действия вышеуказанных запретов, установив лишь ограничения на наиболее явные нарушения конкуренции.

ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 1033) содержит указанное групповое изъятие применительно к ограничению конкуренции в рамках договора коммерческой концессии, а именно к таким ограничениям относит возможность правообладателя:

- определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен;

- ограничивать пользователя возможностью продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим местонахождение (место жительства) на определенной договором территории. По нашему мнению, от данного положения в праве Республики Беларусь следовало бы отказаться.

Итак, в силу изложенного разрешенное гражданским законодателем Республики Беларусь ограничение конкуренции, безусловно, вступает в противоречие с положениями антимонопольного законодательства, а раз так, то в качестве толкования ст. 910-5 ГК Республики Беларусь можно предположить, что законодатель пунктом 2 ст. 910-5 нивелировал, т.е. фактически сделал неприменимыми, положения п. 1 указанной статьи.

Однако хочется верить в то, что законодатель Республики Беларусь всегда корректен в своих подходах к регламентации тех или иных общественных отношений, а раз так, то он не мог в рамках одной и той же статьи предусмотреть неразрешимое противоречие. В силу этого ст. 910-5 ГК Республики Беларусь может толковаться таким образом, что все ограничения, предусмотренные в п. 1 ст. 910-5 ГК Республики Беларусь, имеют право присутствовать в договоре франчайзинга, но если в определенном конкретном случае они объективно будут служить монополизации соответствующего рынка товаров, работ или услуг, то антимонопольный орган будет иметь право обратиться в суд и признать соответствующее положение договора франчайзинга недействительным.

Однако и такое толкование, скорее всего, не удовлетворит определенные запросы белорусских субъектов в силу того, что даже если именно оно, а не первый подход, будет использоваться на практике, то и тогда оно не разрешит возникающих проблем, так как порождает определенную нестабильность имущественных отношений, поскольку в момент заключения договора франчайзинга нельзя дать однозначный ответ на вопрос, законны положения данного договора или нет. При этом необходимо помнить, что в соответствии со ст. 181 ГК недействительность части сделки не влечет за собой недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. В отношении договора франчайзинга, безусловно, нельзя считать, что он мог бы быть заключен без части, ограничивающей конкуренцию, так как зачастую многие имущественные вопросы в данном договоре решаются исходя из того, отражено в нем ограничение конкуренции или нет, а в силу этого под сомнение ставится уже не часть договора, а договор франчайзинга в целом, поскольку присутствует возможность признания его недействительным со всеми вытекающими отсюда негативными последствиями.

В рассматриваемой ситуации возникает еще одна проблема: применимы ли положения ст. 3 ГК Республики Беларусь, а также Закона Республики Беларусь "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" о более высокой правовой иерархии норм ГК Республики Беларусь по сравнению с нормами антимонопольного Закона или нет. Необходимо отметить, что нормы ГК выше норм антимонопольного Закона лишь в части имущественных, т.е. частных, отношений, если же речь идет о публичных отношениях, а нормы антимонопольного Закона регулируют именно данные отношения, то при конкуренции норм антимонопольного Закона и ГК Республики Беларусь необходимо определить, какая из них является более специальной.

Итак, рассмотренная регламентация порождает значительные проблемы при правоприменении и, безусловно, требует законодательного толкования. На данном этапе в качестве практической рекомендации возможным и правильным было бы не предусматривать в договорах франчайзинга ограничение конкуренции, а регламентировать эти вопросы в самостоятельном договоре, недействительность которого не повлияла бы на договор франчайзинга.