3.5.3. Понятие договора международного франчайзинга

1. Термин "франчайзинг" имеет французское происхождение (фран. "francise") - привилегия, льгота.

Исходя из разработки Всемирной организации интеллектуальной собственности под договором франчайзинга понимаются отношения, в силу которых одно лицо (франчайзер) обязуется предоставить второму лицу (франчайзи) для осуществления им предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности франчайзера, деловой комплекс (лицензионный комплекс), состоящий из:

а) охраноспособных имущественных прав (лицензий на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и др.);

б) неохраноспособных имущественных прав (деловой опыт и др.);

в) других объектов гражданского права (коммерческая информация и др.).

Пользователь, в свою очередь, обязуется выплачивать правообладателю вознаграждение и выполнять иные обязанности, установленные договором.

2. Рассматривая указанное определение, необходимо отметить, что оно в большей степени характеризует производственный и сервисный франчайзинг. Что же касается договора сбытового франчайзинга (третьего экономического типа рассматриваемых отношений), то его определение сходно с приведенным выше лишь в части единства предметов данных договоров, однако их экономическая направленность абсолютно разная, и в силу этого цели заключения указанных договоров абсолютно различны: в рамках производственного и сервисного франчайзинга лицензионный комплекс передается, для того чтобы достичь тождества товаров (работ, услуг) правообладателя и пользователя; целью же договора сбытового франчайзинга является реализация пользователем товаров правообладателя, и именно для этого правообладатель передает пользователю лицензионный комплекс.

3. В праве Российской Федерации и Республики Беларусь определение договора франчайзинга (договора коммерческой концессии) дается именно исходя из сбытового характера данных договоров. Причем, если применительно к ГК Российской Федерации это хотя бы частично оправдано, так как он не использует термин "франчайзинг", а применяет понятие "коммерческая концессия", которое в праве иных государств и относится исключительно к сфере торгового посредничества (однако в праве России применительно к договору коммерческой концессии указывается, что передаваемый от правообладателя к пользователю комплекс исключительных прав может использоваться не только при продаже товаров, полученных от правообладателя, но и при продаже товаров произведенных пользователем, осуществлении иной торговой деятельности, выполнении работ, оказании услуг - п. 2 ст. 1027 ГК Российской Федерации; а раз так, то и гражданский законодатель России предусматривает возможность использования договора коммерческой концессии не только в сбытовой сфере, но и в производственной и сервисной сферах), то в отношении ГК Республики Беларусь этого отметить нельзя, так как он регламентирует именно комплексную предпринимательскую лицензию (франчайзинг).

Итак, в законодательстве Беларуси под договором франчайзинга (иначе именуемом в белорусском праве договором комплексной предпринимательской лицензии) в соответствии с п. 1 ст. 910 ГК Республики Беларусь понимается договор, в котором одна сторона (в белорусском праве - правообладатель; данный термин обозначает франчайзера применительно к международно-правовой регламентации указанных отношений) обязуется предоставить другой стороне (в белорусском праве - пользователь; данный термин обозначает франчайзи применительно к международно-правовой регламентации указанных отношений) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга для использования в предпринимательской деятельности пользователя.

Сходное определение договора коммерческой концессии содержится в ст. 1027 ГК Российской Федерации (стороны указанного договора также именуются "правообладатель" и "пользователь").

Из приведенных в ГК Российской Федерации и ГК Республики Беларусь определений видно, что в качестве основы договора франчайзинга (договора коммерческой концессии) законодатель указывает на его предмет, а именно на так называемый комплекс исключительных прав, т.е. определенный перечень лицензий, которые правообладатель должен передать пользователю в рамках указанного договора. Данный комплекс включает в себя:

- лицензию на фирменное наименование правообладателя, которая передается пользователю;

- право использования секретов производства (ноу-хау);

- иные объекты интеллектуальной собственности, в частности лицензии на товарный знак или знак обслуживания.

Однако определение франчайзинга в белорусском и российском праве не отражает всех основных элементов правовой природы данных отношений применительно к производственному и сервисному франчайзингу, а именно: в основе указанных типов франчайзинга лежит передача правообладателем пользователю делового комплекса, основное предназначение которого заключается в том, что благодаря ему предпринимательская деятельность пользователя становится идентичной (аналогичной) деятельности правообладателя (в части переданного делового комплекса).

4. Кроме того, анализируя определение договора франчайзинга в белорусском праве, необходимо отметить, что законодатель, в отличие от практики международного торгового оборота, слишком большое внимание уделил передаче прав на фирменное наименование в ущерб лицензии на товарный знак или знак обслуживания. В международной же практике использования франчайзинга наибольшее значение имеет именно последняя лицензия, поскольку, чтобы предпринимательский комплекс франчайзи был внешне тождествен предпринимательскому комплексу франчайзера, именно товарный знак или знак обслуживания у обоих субъектов должны совпадать, чтобы потребитель определенного товара, работы или услуги видел перед собой тождество в объектах. Тождество же в субъектах, т.е. в наименовании франчайзера и франчайзи, для потребителя не столь существенно, тем более (о чем будет более подробно указано ниже) что франчайзер и франчайзи являются совершенно самостоятельными субъектами права и их юридическая независимость бесспорна, а в экономической сфере, несмотря на определенную зависимость франчайзи от франчайзера, также нельзя говорить о полном контроле одного над другим; поэтому отличие в названиях франчайзи и франчайзера представляется естественным.

Кроме того, необходимо отметить, что в белорусском праве понятие "фирменное наименование" относится исключительно к юридическим лицам (ст. 1013, 1015 ГК Республики Беларусь), а в силу этого если в лицензионный комплекс, передаваемый правообладателем пользователю, в обязательном порядке включается фирменное наименование правообладателя, то возникает проблема с правообладателями - индивидуальными предпринимателями, так как у них нет фирменного наименования, а значит, они не могут передать в рамках договора франчайзинга одну из важнейших составляющих его предмета; поэтому возникает вопрос о действительности договора франчайзинга (если законодатель требует безусловного включения права на фирменное наименование в договор франчайзинга).

Одновременно законодатель Республики Беларусь в рамках разных положений гл. 53 ГК Республики Беларусь указывает на то, что договор франчайзинга возможен в случае, если в качестве правообладателя выступает индивидуальный предприниматель, особенно ярко это видно в п. 2 и 3 ст. 910-8 ГК Республики Беларусь.

Наблюдается явная коллизия между нормами гл. 53 ГК Республики Беларусь, которая должна быть разрешена законодателем (однако на данном этапе, только исходя из правовой природы отношений, но не иерархии норм, мы бы отдали предпочтение возможности заключения договора франчайзинга, в котором в качестве правообладателя выступал бы индивидуальный предприниматель, а в силу этого пользователю не передавались бы права на использование фирменного наименования правообладателя).

В отношении же правовой системы Российской Федерации необходимо отметить, что законодатель в п. 1 ст. 1027 ГК Российской Федерации предусматривает, что правообладатель по договору коммерческой концессии передает пользователю право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя; при этом пользователем также может выступать и гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 ст. 1027 ГК Российской Федерации). В праве России фирменное наименование в силу ст. 54 ГК Российской Федерации характеризует именно коммерческую организацию (т.е. именно юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование), однако понятие "коммерческое обозначение" относится не только к коммерческой организации, но и к гражданину, зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя. Следовательно, в праве России, в отличие от права Республики Беларусь, не существует проблемы, описанной выше, так как правообладатель по договору коммерческой концессии, если пользователем является гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя, может передать ему не право на фирменное наименование, а право на коммерческое обозначение (так как законодатель допускает альтернативу при характеристике данной части объекта договора коммерческой концессии); то же относится и к ситуации, когда правообладателем выступает гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя: он передает пользователю опять же право на свое коммерческое обозначение (тем самым и в этом случае исключается конфликт, присущий белорусской правовой системе).