3.4.4. Общая характеристика "чистого" посредничества

("СЛУЧАЙНОГО" ПОСРЕДНИЧЕСТВА)

"Чистое" посредничество ("случайное" посредничество) характеризуется следующими чертами:

- "чистый" посредник всегда осуществляет лишь фактические действия и не вправе совершать действия, имеющие юридические последствия, при этом, однако, целью его фактических действий является возникновение в будущем юридически значимых действий (заключение сделок);

- функциональной обязанностью "чистого" посредника является создание условий для заключения договора непосредственно между продавцом и покупателем, в силу этого "чистый" посредник может содействовать контакту продавца и покупателя;

- "чистый" посредник своими действиями никогда не создает прав и обязанностей для своего заказчика;

- "чистый" посредник не только формально, но и неформально независим от заказчика;

- "чистый" посредник не связан с заказчиком отношениями сотрудничества, т.е. в его действиях нет реализации общих с заказчиком целей;

- "чистый" посредник не имеет отношений представительства с заказчиком (юридически он не представляет его интересы), а значит, он действует на свой страх и риск и без поручения действовать в чужих интересах (поскольку задание заказчика, безусловно, нельзя характеризовать через термин "поручение", так как данный термин лежит в основе совершения действий юридического характера);

- "чистый" посредник никогда "не имеет ничего общего с самим товаром", а в силу этого он не только не принимает на себя право собственности на соответствующий товар, но и никогда не становится владельцем соответствующего товара (хотя бы на определенный срок), в результате чего он, не несет никаких рисков, связанных с товаром;

- "чистый" посредник осуществляет свою деятельность за вознаграждение, причем выплата либо невыплата вознаграждения при одном и том же результате может зависеть от того, действует "чистый" посредник на основе договора, сходного с договором подряда или договором возмездного оказания услуг в правовых системах России и Беларуси. В последнем случае процесс деятельности "чистого" посредника должен быть оплачен, даже если ему не удалось посодействовать заключению договора между продавцом и покупателем.

3.5. Франчайзинг в международном торговом обороте

3.5.1. Франчайзинг в правовых системах иностранных

ГОСУДАРСТВ И В МЕЖДУНАРОДНОМ ПРАВЕ

1. Популярность договора франчайзинга в мире объясняется тем, что его использование, с одной стороны, позволяет расширить сферы влияния правообладателя (франчайзера), например, на рынки ранее не охваченных им территорий, а с другой стороны, дает возможность для пользователя (франчайза) начать новый вид предпринимательской деятельности под именем уже известного в данном секторе рынка лица. При этом часто правообладателю гораздо выгоднее осваивать новые рынки (особенно иностранных государств) через пользователя, поскольку обычно пользователь, действуя под личную ответственность, проявляет гораздо большую активность, чем работник или агент (широко известны международные франчайзинговые сети McDonald's, Holiday Inn, Yves Rocher и др.).

2. Франчайзинг как особый вид отношений возник в США (в рамках реализации известных швейных машинок Зингера) еще в XIX веке, однако широкое распространение получил в развитых странах Европы и Америки лишь после 1950 года.

Сегодня франчайзинг активно используется более чем в 80 странах мира. В США третья часть всего объема розничных продаж осуществляется через франчайзинговую сеть. В Австралии франчайзинг занимает 90% общего объема услуг сети быстрого питания.

Однако гражданско-правовое описание франчайзинга отсутствует в большинстве правовых систем мира и по сей день, несмотря на весьма широкое его применение в экономике и регламентацию в 14 государствах мира. Однако, как правило, все это регулирование затрагивает административно-правовые ограничения, связанные с применением данного договора. В частности, таковыми являются и первые регламентации франчайзинга в 1971 году в Канаде, в провинции Альберта (Закон о франчайзинге 1971 года, вступил в силу 1 ноября 1995 г.), и в 1979 году в США (Федеральная комиссия США по торговле разработала Правила по франчайзингу и совместной предпринимательской деятельности, которые применяются к некоторым видам франчайзинга; кроме того, законодательство ряда штатов США содержит обязательные требования по регистрации франчайзинговых соглашений). Исключением же являются, в частности, Россия (ГК Российской Федерации содержит отдельную главу - "Коммерческая концессия", которая по сути отношений близка к франчайзингу), Республика Беларусь и ряд других государств СНГ.

3. Международно-правовое регулирование отношений по договору франчайзинга ограничивается рекомендациями Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) (публикация ВОИС N 480(R), Типовым контрактом международного франчайзинга МТП (публикация N 557), рекомендациями Международной франшизной ассоциации (например, данная организация разработала Этический кодекс, определяющий пределы влияния правообладателя на пользователя), а также региональными актами международного законодательства, например, в пределах ЕЭС.

При этом право ЕЭС долгое время не содержало специального регулирования отношений франчайзинга. В 1986 году Европейский Суд Справедливости принял первое решение о действительности договора франчайзинга и признал его не противоречащим законодательству ЕЭС о конкуренции.

Практика европейских судов.

Дело возникло в связи с тем, что ст. 85 Римского договора (договора об учреждении Европейского Экономического Сообщества) устанавливала запрет на ограничение конкуренции, признавая недействительными, в частности, любые соглашения, которые прямо или косвенно фиксируют продажные или покупные цены либо иные торговые условия, ограничивают или контролируют производство, рынок, техническое развитие или инвестиции, разделяют рынок или источники сырья.

Вместе с тем часть третья данной статьи предоставляла право Комиссии ЕЭС делать исключения из правила, установленного частью первой ст. 85, в случае, когда подобные соглашения, не нанося вреда интересам потребителей, способствуют улучшению производства продукции или продажи товаров либо содействуют техническому или экономическому прогрессу.

Дело "Pronuptia de Paris GmbH v. Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis (1986)" рассматривалось Европейским Судом Справедливости в связи с отказом франчайзи (пользователя - в терминологии белорусского права) платить вознаграждение франчайзеру (правообладателю - в терминологии законодательства Республики Беларусь).

Суть дела состояла в следующем. Распространение свадебной одежды Pronuptia в ФРГ осуществлялось через сеть магазинов франчайзера, а также через независимые торговые организации, действующие на основании франчайзингового договора. Франчайзи (Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis) получил разрешение на торговлю в трех регионах: Гамбурге, Олденбурге и Ганновере. Франчайзер предоставил франчайзи эксклюзивные права на использование торговой марки Pronuptia de Paris в указанных регионах и обязался не открывать таких же магазинов в данных регионах. Франчайзер принял также на себя обязательство помогать в разработке предпринимательской стратегии франчайзи и в повышении прибыльности магазинов.

Франчайзи принял на себя обязательство нести все риски как независимый торговый посредник, а также продавать товары только через сеть обозначенных в контракте магазинов, уплачивать роялти в размере 10% от годового объема продаж, осуществлять рекламу только в соответствии с методом, согласованным с франчайзером и соответствующим международной репутации франшизы, не вступать прямо или косвенно в конкуренцию с франчайзером в течение года после окончания срока действия франчайзингового договора, получать предварительное согласие франчайзера на передачу прав и обязанностей по договору иным лицам и пр.

Решение Суда концентрировалось на вопросе, соответствует ли франчайзинговый договор ст. 85 Римского договора (при этом вначале Суд провел различие между сбытовым дистрибьюторским франчайзингом (как в случае Pronuptia de Paris) и производственным и сервисным франчайзингом). Суд пришел к выводу, что рассматриваемый франчайзинговый договор не ограничивает конкуренцию и, следовательно, нормы договора, которые обеспечивают существование франчайзинга, не противоречат праву Европейских Сообществ. Так, франчайзер может передавать ноу-хау и оказывать содействие франчайзи по применению его метода, одновременно принимая меры к тому, чтобы данное ноу-хау и помощь не стали известны конкурентам франчайзера. Территориальные оговорки, запрещающие франчайзи (франчайзеру) в течение срока действия договора или в течение разумного периода после его окончания открывать магазины с таким же или аналогичным товаром в районе, где они могут вступить в конкуренцию с иными членами франчайзинговой сети, необходимы для развития франчайзинга и в силу этого являются допустимыми. Обязательства франчайзи не продавать лицензируемый объект также допускаются.

Допускается включение в договор оговорок, касающихся сохранения идентичности и репутации франчайзинговой сети. Данное требование позволяет также включить в договор положения о том, что франчайзи обязан продавать только товары, поставленные франчайзером или полученные из одобренных им источников. При этом каждому франчайзи должно быть разрешено приобретать товары у иных франчайзи.

Вместе с тем Суд пришел к выводу, что нормы договора, направленные на разделение Общего рынка между франчайзером и франчайзи или несколькими франчайзи, могут ограничить конкуренцию и нарушить ст. 85 Римского договора.

После этого, вслед за решением Европейского Суда Справедливости по делу Pronuptia de Paris, Комиссия ЕЭС приняла Директиву N 4087/88, содержащую групповое исключение для франчайзинговых договоров из антимонопольных ограничений.

Данная Директива применяется лишь к франчайзинговым договорам в области розничной продажи товаров и оказания услуг и содержит перечень допустимых ограничений конкуренции, которые могут быть включены в договор франчайзинга (так называемый "белый список"), а также ограничений, которые недопустимы ("черный список").

Условия данных ограничений обязательны в государствах Объединенной Европы, поскольку любое отклонение от положений Директивы может привести к применению законодательства о недействительности любых соглашений, направленных на ограничение конкуренции.

Директива N 4087/88 требует от каждого франчайзи идентификации себя как отдельного предприятия, независимого от владельца торговой марки. Данное обозначение позволяет избежать совместной или дополнительной ответственности франчайзера за недостатки, допущенные франчайзи при производстве продукции или оказании услуг.

Директива N 4087/88 определяет франшизу как совокупность промышленных прав и прав на интеллектуальную собственность, касающихся торговой марки, торгового наименования, обозначения, полезных моделей, дизайна, авторских прав, ноу-хау или патентов, используемых для перепродажи товаров или оказания услуг потребителям. Франчайзинговый договор определяется как договор, по которому франчайзер предоставляет франчайзи за прямое или косвенное денежное вознаграждение право на использование франшизы на рынке определенного типа товаров и (или) услуг. Договор мастер-франчайзинга понимается как право использования франшизы путем заключения франчайзингового договора с третьими лицами.

Статья 1 Директивы N 4087/88 разрешает следующие ограничения конкуренции во франчайзинговых договорах в рамках ЕЭС:

- возможность франчайзи иметь исключительные территориальные права, включая обязательства франчайзера не продавать товары третьим лицам или поддерживать иных франчайзи на данной территории;

- территориальное ограничение деятельности франчайзи в помещениях, определенных в договоре (с ограничением права франчайзи по перемещению в аналогичные помещения);

- запрет франчайзи на мастер-франчайзинговые договоры с третьими лицами вне пределов территории, определенной в договоре;

- ограничение франчайзи по активному поиску потребителей вне пределов согласованной с франчайзером территории или по вступлению в конкуренцию с другими франчайзи или франчайзером;

- ограничение франчайзи по производству, продаже или использованию товаров, вступающих в конкуренцию с франчайзером и другими франчайзи, за исключением запасных частей и принадлежностей, а также ограничение инвестиций франчайзера в конкурентов.

Директива N 4087/88 разрешает франчайзеру до необходимой степени требовать от франчайзи защиты промышленной и интеллектуальной собственности франчайзера, а также соблюдать идентичность и репутацию общей франчайзинговой сети. Требования франчайзера могут включать в себя также обязанность франчайзи продавать или использовать товары, удовлетворяющие определенному минимуму объективных требований по качеству, определяемых франчайзером, или по продаже товаров третьих лиц, избранных франчайзером, если не существует возможности дать объективные характеристики качества.

Франчайзи может быть также обязан продавать товары только потребителям, другим франчайзи и (или) иным лицам в рамках дистрибьюторской сети франчайзера, применять определенную тактику продаж или предлагать определенный минимум товаров.

Кроме того, франчайзи может быть обязан достигать определенного уровня продаж, производить определенный минимум товаров, воспринимать изменения, предлагаемые франчайзером во франчайзинговый метод, осуществлять клиентское и гарантийное обслуживание, соблюдать гарантии франчайзера и т.д.

Вместе с тем Директива N 4087/88 устанавливает, что франчайзи не может быть ограничен в праве покупки товаров у иных франчайзи или дистрибьюторов, установления продажных цен (цены могут быть только рекомендованы франчайзером), получения запасных частей и принадлежностей от третьих лиц, продажи товаров или оказании услуг несогласованным потребителям в месте своего нахождения.

Директива N 4087/88 разрешает франчайзеру защищать свои ноу-хау. Франчайзер может возложить на франчайзи обязательство не разглашать или использовать его ноу-хау иначе как в рамках использования франшизы, однако не в случае, когда ноу-хау становится общеизвестным или легкодоступным в силу иных способов, чем нарушение договора со стороны франчайзи. Персонал франчайзи обязан сохранять ноу-хау в тайне. Франчайзи должен соблюдать требования франчайзера по рекламе и получать одобрение франчайзера по проводимой рекламе.

Франчайзер не может запретить франчайзи подвергать сомнению ценность промышленных и авторских прав, которые являются частью франшизы. В случае, если франчайзи усомнится в ценности каких-либо прав, франчайзер может потребовать расторжения договора. Франчайзер не должен использовать свое право по проверке деятельности франчайзи, запрещению перемещения в иные помещения или непредоставлению согласия на продажу франчайзингового договора по причинам иным, чем защита промышленных или авторских прав франчайзера, соблюдение общей идентичности и репутации франчайзинговой сети или проверка исполнения франчайзи условий договора.

4. Завершая краткий анализ иностранного (и международного) франчайзингового законодательства, необходимо отметить, что отсутствие законодательного регулирования отношений франчайзинга в большинстве национальных правовых систем не мешает широкому применению указанного вида договоров. При этом отношения по договору франчайзинга в основном регулируются условиями заключенного договора, кроме того, на них распространяется национальное законодательство, регламентирующее противодействие монополистической деятельности и развитие конкуренции, а также законодательство о правах на объекты промышленной собственности.