3.4.3. "Чистое" посредничество в праве иных государств

1. Рассматриваемый в настоящем разделе вид посредничества в международном торговом обороте определяется как "чистое" посредничество, которое в странах континентальной Европы представлено правовым явлением маклерства, а в англо-американской системе права - брокерства (англ. brokerage). В основе данных правовых институтов лежит фактическая (а не юридическая) деятельность посредника, в силу чего в качестве аналогии они будут кратко рассмотрены в данном подразделе.

2. В соответствии с Германским Торговым Уложением под маклером понимается лицо, которое, не имея постоянных полномочий на основании договора, осуществляет на профессиональной основе в интересах иных лиц посредничество при заключении договоров покупки или продажи товаров либо ценных бумаг, а также договоров страхования, перевозки товаров, найма кораблей и иных предметов торгового оборота.

3. В соответствии с Гражданским кодексом Италии под маклером (итал. mediatore) понимается лицо, которое устанавливает отношения между двумя или более лицами с целью заключения договора, не будучи связано ни с одним из них отношениями сотрудничества, зависимости или представительства.

4. Итак, маклерами являются лица, деятельность которых не приводит к возникновению правовых последствий, однако имеет следствием создание условий или содействие в заключении договоров непосредственно между участниками торгового оборота, т.е. маклеры совершают не юридически значимые действия, а фактические действия, целью которых является, прежде всего, возникновение юридически значимых действий (заключение сделок).

Правовое положение маклеров не связано с тем, что они имеют полномочия от какой-либо стороны будущей сделки.

Регулирование внутренних взаимоотношений с маклером зависит от того, какая правовая конструкция используется в конкретной правовой системе для регулирования отношений по такому виду посредничества. В случае если не используется правовой институт поручения, то посредник (маклер) не несет обязанности прилагать должную старательность в интересах лиц, которые в будущем заключат договор (например, в ФРГ), поскольку не всегда в результате действий маклера может быть заключен договор. В случае же, когда рассматриваемое посредничество (маклерство) регулируется через институт поручения (при этом поручение может быть как со стороны одного, так и двух лиц, между которыми будет заключен договор, например в Швейцарии и Италии), маклер должен действовать в интересах лиц, между которыми будет заключен договор, а в силу этого он отвечает перед данными лицами за ущерб, причиненный им своими виновными действиями.

Маклер должен действовать таким образом, чтобы это вызывало публичное доверие к нему. Именно требование публичного доверия явилось причиной того, что первоначально маклерскую деятельность могли осуществлять только лишь назначенные государством лица. До сих пор во Франции определенные типы маклеров (прежде всего, на валютных и фондовых биржах) являются лицами, назначенными государственными органами. Несмотря на то что в настоящее время большинство маклеров свободно от государства, однако достаточно часто встречается и переходная форма, т.е. поверенные маклеры, которые для допуска к деятельности проходят определенную процедуру со стороны государства.

5. В праве Англии и США рассматриваемый вид посредника называется брокером. Понятие "брокер" (англ. broker) обычно используется для определения торговых агентов, которые привлекаются для посредничества в заключении сделок между иными сторонами за вознаграждение. То есть брокер обычно лишь содействует своему принципалу в заключении договоров, знакомя клиентов с продукцией, предлагаемой к продаже принципалом, и оставляя им возможность впоследствии самостоятельно заключить договор.

Брокер выступает в интересах сторон и в отличие от посредника (маклера), деятельность которого регулируется правом континентальной Европы, брокер рассматривается правом Англии и США всегда как тип агента, т.е. лица, действующего в пользу определенного принципала.

Кроме того, брокер, работающий на формальных рынках (например, биржах), может иметь полномочия на заключение договора (однако в этом случае он уже не является в чистом виде брокером, т.е. нейтральным посредником).

6. Итак, как показывает пример с брокером, "чистое" посредничество (в рамках которого присутствует фактическая, а не юридическая деятельность) может осуществляться в тех странах, в правовых системах которых присутствует агентский договор (например, в праве Англии, США, а также России), и на иной, чем в праве Республики Беларусь, основе. Этот объясняется тем, что деятельность агента характеризуется в том числе и через его право (и обязанность) наряду с юридическими действиями осуществлять также и фактические действия, сходные по своим правовым оценкам с описываемыми в настоящем разделе, т.е. агент может быть по своему правовому статусу сходен не только с комиссионером или поверенным, но и с "чистым" посредником.