3.4.2. "Чистое" посредничество применительно к правовой

СИСТЕМЕ РОССИИ И БЕЛАРУСИ

1. "Чистое" посредничество применительно к правовым системам России и Беларуси может оформляться путем заключения договоров возмездного оказания услуг или подряда. Указанный тип посредничества характеризуется тем, что в отличие от торгового представительства, а именно деятельности комиссионера, поверенного, консигнанта, агента, посредник, который действует на основе договора подряда (возмездного оказания услуг), не имеет поручения действовать в чужих интересах со стороны лица, которое заказывает ему работу (услугу).

В силу этого такой посредник не вправе осуществлять действия, которые приводят к определенным юридическим последствиям, т.е. он сам не совершает сделок ни от имени заказчика, ни от собственного имени (но в пользу заказчика); его функции заключаются исключительно в действиях фактического характера, благодаря которым он подыскивает покупателю товара продавца либо продавцу товара - покупателя.

Тем самым в качестве предмета рассматриваемых договоров выступает посредническая деятельность, связанная с изучением рынка, в том числе определенного вида и типа товара, который реализуется на соответствующем рынке, а также определенное контактирование покупателя и продавца с помощью посредника.

То есть такой посредник, фактически участвуя в реализации товара, юридически, в отличие от комиссионера, поверенного, консигнанта или агента, себя никак не проявляет.

И уже тем более такой посредник отличается от лица, действующего на основании договора дистрибьюторства (дилерства), в силу того, что сам товар никогда не покупает и не продает и поэтому никогда не приобретает право собственности на тот товар, в покупке которого он оказал определенное содействие.

В Российской Федерации и Республике Беларусь в настоящее время такой вид посредничества является менее распространенным, чем посредничество в иных формах (хотя начало эпохи перехода от социализма к капитализму характеризовалось именно посредниками такого типа, когда, например, два лица, встречаясь в рамках деловых переговоров, предлагали друг другу вагон сахара и вагон муки, не имея ни сахара, ни муки, ни денег).

В современной Беларуси рассматриваемый вид посреднической деятельности наиболее часто используется лишь на рынке недвижимости, так как белорусские агентства недвижимости (которые по своей природе, скорее, являются маклерствами по недвижимости) осуществляют именно подобные функции, т.е. сами никак не проявляются на какой-либо из сторон договора купли-продажи недвижимости (например, квартир, домов), а лишь содействуют покупателю и продавцу в заключении такого договора, а значит, их действия лишь создают условия к совершению договора, но не являются совершением договора.

По нашему мнению, на развитие анализируемого вида посредничества в Российской Федерации и Республике Беларусь влияет и то обстоятельство, что в отличие от ряда иных государств, например Германии, в данных странах недостаточная правовая база для исполнения указанных договоров, т.е. отсутствует соответствующая правовая защищенность посредника при надлежащем исполнении взятых им на себя обязательств, а вследствие этого возникают проблемы с оплатой выполненной им работы (оказанных им услуг). В связи с этим необходима дополнительная регламентация договоров подряда и возмездного оказания услуг в части рассматриваемой деятельности.

2. Для защиты интересов посредника также очень важно на основе какого договора - договора подряда или договора возмездного оказания услуг - осуществляется рассматриваемая посредническая деятельность, так как в зависимости от использования той или иной правовой формы деятельность посредника при одних и тех же обстоятельствах либо оплачивается, либо нет.

Это объясняется тем, что предметом договора подряда является выполнение определенной работы, а предметом договора возмездного оказания услуг - оказание определенной услуги. Причем законодатель недаром разграничивает данные договоры, так как работа и услуга представляют собой абсолютно разные объекты гражданского права, а не единый объект, что, безусловно, оказывает значительное влияние на классификацию соответствующих отношений, в том числе на надлежащее исполнение либо неисполнение посреднических обязанностей, а в результате этого на наличие обязательств по их оплате либо на отсутствие таких обязательств.

Итак, применительно к договору возмездного оказания услуг необходимо отметить, что ГК Российской Федерации (ст. 779) и ГК Республики Беларусь (ст. 733) определяют его как договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность. Причем к таким договорам относятся договоры на оказание услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и т.д. (в том числе и договоры на оказание посреднических услуг).

Несмотря на то что гл. 39 ГК Российской Федерации и гл. 39 ГК Республики Беларусь "Возмездное оказание услуг" не распространяются на договор подряда, договор на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ, договор перевозки, договор транспортной экспедиции, договор банковского вклада (депозита), договор банковского счета, договоры в сфере расчетных отношений, договор хранения, договор поручения, договор комиссии, указанные договоры, за исключением первых двух, которые связаны с выполнением работ, и договора перевозки, который иногда квалифицируется как договор, связанный с выполнением работ (хотя, если исходить из точного толкования положений Гражданских кодексов Российской Федерации и Республики Беларусь, он все-таки относится к договорам, предметом которых являются услуги), традиционно рассматривались и рассматриваются как договоры, связанные с оказанием услуг (в качестве предмета которых выступают именно услуги). Кроме того, в качестве договоров, предметом которых также является услуга, можно указать, например, и договор страхования, и договор доверительного управления имуществом.

Договор на оказание услуг - это договор, на основании которого исполнитель обязуется совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность; договор же на выполнение работ, т.е. договор подряда, - это договор, в силу которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику (п. 1 ст. 702 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 656 ГК Республики Беларусь).

На основании изложенного услуга характеризуется, прежде всего, как определенное действие, т.е. процесс, деятельность как таковая; работу же характеризует результат (хотя в процессе выполнения работы тоже присутствует определенное действие, но работу характеризует не оно, а результат), т.е. то конечное, что возникает в связи с выполнением работ. Причем, по нашему мнению, если исходить из гражданского законодательства Российской Федерации и Республики Беларусь, то результат работы - это не всегда вещь, так как законодатель исходит применительно к характеристике деятельности подрядчика не только из того, что он перерабатывает (обрабатывает) вещи, хотя, конечно, нельзя не отметить, что законодатель особо подчеркивает, что работа, выполняемая по договору подряда, прежде всего, заключается в изготовлении или переработке (обработке) вещи, но при этом отмечает, что работа может заключаться и в ином действии, но с обязательной передачей результата работы заказчику (п. 1 ст. 703 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 657 ГК Республики Беларусь); приемка заказчиком выполненной подрядчиком работы заключается не в приемке вещи, а в приемке результата выполненной работы (п. 1 ст. 720 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 673 ГК Республики Беларусь).

В силу изложенного на основании гражданского законодательства Российской Федерации и Республики Беларусь можно сделать вывод, что договор на оказание услуг - это договор, предметом которого является действие, а договор на выполнение работ (договор подряда) - это договор, предметом которого является достижение определенного результата, причем законодатель не указывает на то, что этот результат должен быть обязательно в овеществленной форме, хотя указание в п. 1 ст. 703 ГК Российской Федерации и в п. 1 ст. 657 ГК Республики Беларусь на то, что работу по договору подряда характеризует передача ее результата заказчику, может привести и к иному пониманию данного правового явления. Ибо при буквальном толковании термина "передать" его можно охарактеризовать именно как обязанность передачи определенной вещи. Но в самой дефиниции договора подряда (п. 1 ст. 702 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 656 ГК Республики Беларусь) законодатель использует не конструкцию "передать результат", а словосочетание "сдать результат", а термин "сдать", в отличие от термина "передать", может указывать и не обязательно на вещный результат договора подряда.

Однако в отличие от ГК иные акты законодательства Республики Беларусь более однозначно подходят к рассматриваемым отношениям, а именно уточняют, что результатом выполненной работы всегда должен быть объект материального мира. Так, например, в соответствии с Налоговым кодексом Республики Беларусь (ст. 30) работой признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц; услугой признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Ранее Положение о порядке осуществления закупок товаров, работ и услуг на тендерной основе, утвержденным постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 19.05.2003 N 652 устанавливало, что работа - это деятельность по созданию, переработке, обработке или уничтожению вещей, а также иная деятельность, продукт которой приобретает овеществленную форму; услуга - продукт деятельности, не приобретающий овеществленной формы и закупаемый заказчиками отдельно от товаров и работ.

Вопрос о том, отличается работа от услуги материализованным результатом либо и результатом в иной форме, давно является дискуссионным в юридической науке. Причем законодательство и доктрина разных государств по-разному решают данный вопрос. Если обратиться, например, к законодательству и доктрине Российской Федерации, то следует отметить, что толкование данных положений различными российскими авторами достаточно разнообразно. Но большинство российских авторов, базируясь как на положениях римского права, так и на доктрине советского периода, также при разграничении работы и услуги исходят из овеществленного, т.е. материального либо нематериального, результата выполняемого действия. Хотя еще раз хочется отметить, что применительно к нормам ГК законодатель вообще не характеризует услугу с точки зрения ее результата, а рассматривает исключительно с точки зрения процесса, т.е. действия, вне зависимости от результата. Однако если мы проанализируем отдельные виды договоров на оказание услуг, то увидим, что оплата таких услуг будет осуществляться не всегда только в зависимости от действия, а для некоторых видов договорных обязательств, скорее, в зависимости от результата данного действия. Например, в договоре комиссии комитент уплачивает комиссионеру вознаграждение именно исходя из совершения либо несовершения им конкретных сделок в интересах комитента, т.е. если комиссионер лишь совершил ряд фактических действий, направленных на заключение сделок в интересах комитента, но ни одной сделки не заключил (процесс идет, а результата нет), то вряд ли можно говорить об исполнении комиссионером взятой на себя обязанности (а обязанность в соответствии с п. 1 ст. 990 ГК Российской Федерации и п. 1 ст. 880 ГК Республики Беларусь заключается именно в совершении одной или несколько сделок), а в силу этого и о выплате вознаграждения за оказанные услуги.

В отличие от ряда актов законодательства Республики Беларусь и доктринальных подходов российских авторов, следующая по близости к нам правовая система - германская (около 80% ГК Российской Федерации и ГК Республики Беларусь основано на положениях германского законодательства, прежде всего ГГУ и ГТУ) - разграничивает договоры подряда и оказания услуг именно на основе того, что работа определяется результатом (причем неважно, в вещной форме либо в нематериальной), а услуга - действием. Причем германская доктрина в ряде случаев не исходит предопределенно из того, что конкретный договор своим предметом характеризуется либо как договор на выполнение работ, либо как договор на оказание услуг. По мнению некоторых германских авторов (в чем их поддерживают и некоторые российские авторы), все зависит от формулирования договора, т.е. одно и то же правоотношение можно (в зависимости от того, как его сформулировать) определить либо как работу (подряд), либо как услугу. Например, возможны договоры на оказание медицинских услуг, в этом случае речь необходимо вести о лечении, а возможны договоры подряда в той же сфере медицинской деятельности, т.е. на выполнение медицинских работ, в этом случае речь необходимо вести об излечении.

Однако большинство авторов ставит такой подход под сомнение, исходя из того, что для того чтобы заключить договор подряда, подрядчик должен иметь возможность лично влиять на суть результата, т.е. результат должен зависеть исключительно от воли подрядчика, применительно же, например, в медицине считается, что не все в руках врача, а многое зависит от Бога. Примерно так же (лишь с иными образными оборотами) можно говорить и о консультационных работах и услугах, о попытках разграничить работы и услуги в рамках представительства в суде и т.д.

Итак, если все-таки базироваться на буквальном толковании положений гражданского законодательства России и Беларуси, то при осуществлении посредничества осуществляется на основе договора подряда надлежащим исполнением обязательств посредника (подрядчика) будет являться заключение договора между продавцом и покупателем, и если такой договор не заключен, посредник не вправе требовать оплаты своей деятельности, так как результат его работы не достигнут. В случае же, когда посредник действует на основе договора возмездного оказания услуг, то даже при условии, что между продавцом и покупателем не заключен договор, услуги посредника все равно будут считаться оказанными, если он осуществил определенные действия и они полностью соответствуют тому заданию, которое ему было дано, а значит, услуги такого посредника должны быть оплачены.