3.4. "Чистое" посредничество ("случайное" посредничество)

В МЕЖДУНАРОДНОЙ ТОРГОВЛЕ

3.4.1. Международно-правовая регламентация

"СЛУЧАЙНОГО" ПОСРЕДНИЧЕСТВА

1. Наряду с посреднической деятельностью, осуществляемой на основе договора дистрибьюторства (дилерства), договоров комиссии, поручения, консигнации, а также агентского договора, в международном торговом праве можно выделить так называемую "чистую" посредническую деятельность, иначе именуемую "случайное" посредничество.

2. Международно-правовая регламентация этого вида посредничества реализована исключительно в виде частноправовой унификации, которую осуществила Международная торговая палата путем разработки и опубликования в 2000 году Типового контракта "случайного" посредничества МТП - соглашения, не допускающего его обхода и раскрытия содержания (публикация МТП N 619).

3. В соответствии с Типовым контрактом "случайное" посредничество не предусматривает возможности заключения посредником договоров с иными лицами от имени заказчика или иным образом возложения на заказчика обязанности по отношению к третьим лицам и понимается исходя из следующих видов предоставляемых посредником услуг.

3.1. Во-первых, по мнению МТП, для того чтобы посредник рассматривался в качестве случайного, его деятельность может ограничиться простой передачей информации об одном или нескольких лицах с указанием наименования и адресов потенциальных потребителей либо данная информация может касаться конкретной сделки, которая проводится определенным покупателем, например тендера. При этом наличие прямого контакта между посредником и соответствующим потенциальным покупателем (покупателями) необязательно.

Рассматривая данную первую форму возможного вида оказания услуг в рамках "случайного" посредничества, необходимо обратить особое внимание на то, что в случае простой передачи информации такая информация должна обязательно отвечать определенным конкретным потребностям заказчика. Она, как правило, не должна иметь отношения к той информации, которую возможно найти в стандартных публикациях (хотя, по нашему мнению, заказ может быть любым, в том числе и относительно подобной информации, так как применительно к сфере международной торговли заказчик услуги посредника, он же производитель или владелец определенного товара, зачастую может не иметь никакой информации или обладать ограниченной информацией в отношении зарубежного рынка, который является для него чужим, а раз так, то у него может отсутствовать доступ даже к так называемой доступной информации).

Следует согласиться с разработчиками Типового контракта МТП, считающими, что такая информация не должна быть бесполезной для заказчика либо тривиальной, иначе неясно, почему такая информация должна быть оплачена.

Но для того, чтобы посредник все-таки получил вознаграждение в случае, если он действует как добросовестный участник имущественного оборота, необходимо, чтобы в конкретном договоре было точно установлено, какого именно вида информация должна быть передана посредником заказчику.

Однако, как абсолютно точно указывают разработчики Типового контракта МТП, нельзя говорить о неком общем предъявляемом к информации правиле и о наличии определенного уровня качества, так как это может предоставить заказчику слишком много предлогов для неоплаты услуг посредника.

Следует отметить, что в рамках рассматриваемой формы оказания посредником услуг вознаграждение, как правило, выплачивается "случайному" посреднику независимо от того, заключен заказчиком договор с третьим лицом или нет, однако при заключении такого договора уже в договоре "случайного" посредничества может быть предусмотрено дополнительное вознаграждение посредника.

3.2. Во-вторых, Типовой контракт МТП в качестве второй формы, альтернативной первой, в рамках договора "случайного" посредничества указывает на обязанность посредника установить действительный контакт между заказчиком и потенциальным покупателем, тем самым посредник активно участвует в фактическом контактировании между потенциальными продавцом и покупателем.

При этом Типовой контракт отмечает, что простая информация о том, что третья сторона может быть заинтересована в бизнесе с заказчиком, не означает установления контакта.

Рассматриваемая форма посреднических услуг не предусматривает обязанности посредника оказывать заказчику соответствующие услуги до заключения им сделки с потенциальным покупателем и (или) содействовать ему уже в ходе исполнения такой сделки.

Необходимо отметить, что в рамках данной формы посреднических услуг посредник может получить заказ как в установлении контакта, касающегося отдельной сделки, так и соответствующего будущего бизнеса между сторонами в целом. Вознаграждение же такому посреднику, как правило, выплачивается только в случае заключения договора между заказчиком и третьим лицом, хотя, конечно же, стороны в конкретном договоре могут согласовать и иное, например выплату вознаграждения уже в случае наличия фактического подтверждения (доказательств) установления контакта между заказчиком и третьим лицом.

3.3. В-третьих, Типовой контракт МТП также допускает возможность оказания посреднической услуги в форме содействия посредником заказчику во время проведения переговоров с третьим лицом, т.е. посредник действительно должен помогать заказчику в ведении конкретных переговоров в силу того, что он обладает информацией о третьем лице, при этом на посредника возлагается обязанность до самого заключения договора заказчика с третьим лицом предпринимать разумные усилия для помощи заказчику. В этом случае абсолютно правильным считается выплата вознаграждения посреднику лишь в случае заключения договора между заказчиком и, например, потенциальным покупателем, хотя, конечно же, в конкретном договоре стороны могут согласовать и иное.

3.4. В-четвертых, в качестве последней формы услуг, которые "случайный" посредник может оказывать заказчику, Типовой контракт МТП называет содействие посредника и после заключения договора между заказчиком и третьим лицом, т.е. в период его исполнения. Подобный вид посреднических услуг, как правило, используется, когда посредник либо в силу своих особых отношений с третьим лицом, либо в силу особого знания местного рынка может помочь заказчику в преодолении возможных препятствий на стадии исполнения договора. При этом посредник обязуется предпринимать разумные усилия для помощи заказчику в преодолении возможных при исполнении договора проблем.

Указанные услуги должны быть точно поименованы в посредническом договоре для того, чтобы его стороны знали, какую деятельность посредник осуществляет, а какую нет.

В рамках рассматриваемой формы услуг вознаграждение посреднику, как правило, выплачивается в зависимости от исполнения договора третьим лицом, т.е. в случае неисполнения последним взятых на себя обязательств посредник может не получать оплату своих услуг, хотя, конечно же, в конкретном посредническом договоре можно предусмотреть различные варианты выплаты вознаграждения посреднику, в том числе и независимо от исполнения обязательств, например, потенциальным покупателем.

4. Таким образом, можно сделать вывод, что разработчики Типового контракта МТП рассматривают "случайное" посредничество как абсолютно самостоятельный вид посредничества, отличающийся и от коммерческого представительства, и от дистрибьюторства, прежде всего, тем, что "случайный" посредник, как правило, действует на разовой основе, т.е. в отличие от коммерческого представителя либо дистрибьютора он не обязан содействовать деловой активности заказчика на той или иной территории либо в отношении определенной группы потребителей; кроме того, исходя из первого отличия "случайный" посредник не имеет обязанности по развитию рынка товаров своего заказчика в течение определенного периода времени (хотя, конечно же, и деятельность "случайного" посредника направлена на продвижение товаров своего заказчика на определенном рынке).

5. Рассматривая вопросы вознаграждения "случайного" посредника, Типовой контракт МТП исходит из того, что, как правило, "случайные" посредники получают вознаграждение в виде аккордного (паушального) платежа или в виде комиссионного вознаграждения. И если первый способ выплаты вознаграждения в основном относится к первой форме услуг "случайного" посредничества, то второй, как правило, - к остальным трем формам оказания посреднических услуг. Хотя, как отмечено выше, в конкретном договоре "случайного" посредничества возможно предусмотреть и обратное, а кроме того, возможно применение не только смешанной формы выплаты вознаграждения (т.е. и паушального платежа, и комиссионного вознаграждения), но и использование иных форм выплаты вознаграждения.

При этом паушальный платеж предусматривает, как правило, фиксированную сумму, а комиссионное вознаграждение - процент от суммы сделки; причем в отношении крупных сделок принято определять комиссионное вознаграждение в виде изменяющегося процента, в зависимости от суммы сделки.

Размер вознаграждения "случайного" посредника может быть определен в договоре как изначально, так и согласовываться сторонами в каждом конкретном случае. Однако в последнем варианте возникает проблема недостижения сторонами согласия о размере вознаграждения, в этом случае в договоре целесообразно либо указать конкретную сумму, которая будет применяться, либо указать на нейтральное компетентное лицо, которое установит размер такого вознаграждения.

Применительно к вознаграждению "случайного" посредника одной из самых важных проблем является определение условий, при которых посредник имеет право на вознаграждение, так как особенно применительно к первой форме оказания услуг "случайного" посредничества зачастую достаточно сложно определить, оказана именно та услуга, о которой говорится в договоре, или это иная услуга, т.е. заказчик получил абсолютно ненужную ему информацию. В силу этого очень важно в самом договоре точно описать его предмет и, в частности, дать характеристику оказываемой услуги.

При этом, как показано выше, в конкретном договоре "случайного" посредничества выплата посреднику вознаграждения может ставиться в зависимость либо от самого факта оказания соответствующей услуги, либо от достигнутого благодаря деятельности посредника результата, т.е. совершения сделки заказчиком с потенциальным покупателем. Причем первой форме услуг "случайного" посредничества свойственна, как правило, выплата вознаграждения исходя только из самого факта оказания услуги; остальным трем формам "случайного" посредничества зачастую свойственна именно выплата вознаграждения исходя из достигнутого результата. Однако в рамках конкретного договора "случайного" посредничества может быть установлен и обратный порядок определения условий для выплаты вознаграждения. Кроме того, возможна и смешанная форма условий для выплаты вознаграждения, т.е. часть вознаграждения выплачивается по первой формуле, а часть - по второй, а также возможны и иные вариации определения условий, при которых посредник имеет право на вознаграждение.

Типовой контракт МТП также предусматривает, что в случае если вознаграждение выплачивается только при условии заключения договора между заказчиком и третьим лицом, то в договоре "случайного" посредничества можно установить период времени, в течение которого такой договор должен быть заключен, и заключение договора между заказчиком и третьим лицом по истечении такого периода не приводит к обязанности заказчика выплачивать вознаграждение посреднику. Однако если заказчик умышленно задерживает заключение договора с третьим лицом, то тем самым должно быть признано его уклонение от оплаты услуг посредника и посредник получает право на причитающееся ему вознаграждение.

6. Еще одним важным условием взаимоотношений между заказчиком и "случайным" посредником, на что обращает особое внимание и Типовой контракт МТП, являются обязательства сторон, связанные с конфиденциальной информацией. То есть в рамках договора "случайного" посредничества каждая из сторон, как правило, принимает на себя обязательство не раскрывать конфиденциальную информацию, полученную в рамках договора. Такой информацией, например, может быть наименование потребителей, источники для контактов, деловые возможности, выявленные посредником, либо информация о заказчике, например в части организации им службы маркетинга, его ценовой политики, коммерческой стратегии. При этом, конечно же, для определения, является информация конфиденциальной или нет, необходимо, чтобы сторона, передавая другой стороне соответствующую информацию, указывала, что она ее рассматривает в качестве конфиденциальной информации.

7. Следующей важной обязанностью заказчика, о которой говорится в Типовом контракте МТП, является то, что он берет на себя обязательство по допуску посредника к инспектированию своих бухгалтерских книг через привлеченного независимого эксперта для целей выявления возможного нарушения принятых по договору "случайного" посредничества обязательств, например сокрытия заказчиком факта заключения договора с третьим лицом с целью невыплаты вознаграждения посреднику. При обнаружении таких фактов посредник получает право на выплату вознаграждения и компенсацию любых понесенных им убытков (в случае если в ходе указанного инспектирования будут выявлены нарушения заказчиком принятых им на себя обязательств, то расходы по проведению такого инспектирования, естественно, возлагаются на заказчика; если же нарушений со стороны последнего выявлено не будет, то расходы возлагаются на посредника).

8. Типовой контракт МТП особое внимание уделяет и вопросам исключительности прав посредника, а также нераскрытия посредника в рамках бизнеса его заказчика. При этом разработчики Типового контракта МТП указывают, аналогично как и в отношении коммерческого агента, что в ряде стран проводится различие между предоставлением посреднику монопольного права, т.е. неназначением заказчиком иных посредников с сохранением за собой права осуществления сделок в сфере деятельности, предоставленной посреднику, и исключительного права, т.е. когда заказчик вообще не вмешивается в деятельность посредника.

Типовой контракт МТП рассматривает лишь три важнейшие составляющие возможной исключительности положения посредника: его исключительность по продвижению товаров в целом, в отношении конкретной сделки и в отношении третьих лиц (потенциальных покупателей), привлекаемых посредником; тем самым указывается на то, что исключительность может распространяться либо на всю деятельность по продвижению товаров, либо на определенную сделку, в отношении которой и заключен посреднический договор, либо на найденного посредником потенциального покупателя; кроме того, допускается исключительность и в отношении иных сторон деятельности посредника.

По нашему мнению, учитывая, что "случайный" посредник, в отличие от коммерческого представителя или дистрибьютора, как правило, не отвечает за продвижение товаров определенного лица на определенном рынке, т.е. за развитие соответствующего рынка для заказчика, вопрос об исключительности его прав в отношении определенной территории или бизнеса заказчика вообще не должен стоять. На наш взгляд, никакое исключительное право, в силу которого заказчик вообще не вмешивается в деятельность посредника, "случайному" посреднику не может быть предоставлено. Что же касается иных исключительных прав посредника, то и с точки зрения экономики и с точки зрения права, они возможны. При этом предоставление таких исключительных прав зависит именно от воли сторон договора "случайного" посредничества. Типовой же контракт МТП предусматривает любую возможность предоставления исключительных прав для "случайных" посредников (правда, с оговоркой в отношении первого вида исключительных прав), особо ее прописывая и регламентируя (ст. 7 Общих условий МТП для соглашения, не допускающего его обхода и раскрытия содержания).

Итак, в силу Типового контракта МТП, если речь идет о предоставлении посреднику исключительных прав по продвижению товаров соответствующего заказчика в целом, разработчики указанного Типового контракта, как правило, не рекомендуют предоставление посреднику исключительности. Однако в конкретном посредническом договоре такие права "случайному" посреднику могут предоставляться путем указания на то, что только конкретный посредник уполномочен на выполнение определенных действий, например на подыскание покупателей соответствующего товара заказчика на определенном рынке. А раз так, то заказчик принимает на себя обязательство не поручать иным посредникам осуществление подобных действий, а в случае если речь идет не о монопольном праве посредника, а о его исключительном праве, то и самому воздержаться от совершения тех действий, которые он поручил посреднику от своего имени. При наличии такого вида эксклюзивности прав посредника он, как правило, получает также право и на вознаграждение за любые возможные прямые сделки, которые заключит его заказчик с третьими лицами на соответствующей территории или в отношении определенных иных отграниченных сфер. Однако еще раз подчеркнем, что такое право "случайному" посреднику, в отличие от коммерческого представителя или дистрибьютора, все-таки предоставляться не должно.

В отношении исключительного права посредника по поводу конкретной сделки, совершенной при содействии посредника, Типовой контракт МТП исходит из того, что если в услугу посредника входит содействие в реализации определенной сделки (четвертая форма услуги "случайного" посредника), то обычно такой посредник действует на исключительной основе в качестве посредника именно для данной сделки (если же посредник лишь информирует своего заказчика о потенциальных покупателях либо он только сводит для контакта заказчика и потенциального покупателя, то, как правило, заказчик сохраняет за собой возможность самостоятельного ведения переговоров с третьим лицом или возможность использования иных посредников для осуществления данной функции либо функции содействия исполнения договора).

При этом возможна разновариантность действий заказчика и "случайного" посредника применительно к их взаимоотношениям с потенциальными покупателями, т.е. наряду с указанным выше возможно предоставление заказчиком "случайному" посреднику исключительного права, но только в случае, когда посредник его информирует о потенциальных покупателях, а также вообще запрет на прямые контакты между заказчиком и потенциальным покупателем минуя посредника. Однако применительно к содействию посредника в исполнении договора неисключительность его действий, т.е. когда заказчик для данной цели нанимает нескольких посредников (но в этом случае, конечно же, желательно как-то разграничить их функции).

Что же касается предоставления "случайному" посреднику исключительного права в отношении третьего лица, привлекаемого им (которое иногда именуется защитой потребителя), то Типовой контракт МТП предусматривает, что либо посреднику не предоставляется указанное исключительно право, т.е. все последующие контакты, а также договоры между заказчиком и, например, привлеченным посредником потребителем осуществляются вне действий посредника и в силу этого без какой-либо оплаты посреднику (в этом случае заказчик оплачивает лишь первый контакт между ним и потенциальным покупателем, в отношении же иных контактов считается, что заказчик действовал без дополнительной услуги со стороны посредника), либо посреднику предоставляется указанное исключительное право в отношении всех будущих сделок заказчика с соответствующим третьим лицом, т.е. посреднику предоставляется так называемая "защита потребителя".

По нашему мнению, второй вариант в большей степени защищает права посредника, так как зачастую возможность дальнейшего вступления заказчика в контакты с третьим лицом (в том числе и путем заключения сделок) обусловлена именно тем, что посредник "предоставил" такое лицо заказчику, а раз так, то посредник должен иметь право на получение определенного вознаграждения с каждой сделки, которую совершает заказчик с привлеченным посредником третьим лицом. Хотя, безусловно, в конкретном договоре "случайного" посредничества стороны могут воспользоваться любой из указанных выше альтернатив.

Если все-таки "случайному" посреднику предоставляется "защита потребителя", то очень важно установить в конкретном договоре, относится эта защита и к посреднику, который оказал лишь услугу по информированию заказчика, либо эта защита распространяется лишь на посредника, который вступил в реальный контакт с третьим лицом. Кроме того, применительно к вознаграждению, выплачиваемому "случайному" посреднику, который имеет "защиту потребителя", в конкретном договоре может быть предусмотрено либо его право на такое вознаграждение за все будущие контакты заказчика с третьим лицом, либо его право на такое вознаграждение лишь за те контакты, которые осуществляются при реальном содействии посредника.

9. Типовой контракт МТП наряду с решением вопросов, связанных с ограничением конкуренции в части деятельности заказчика по отношению к посреднику, предусматривает возможность урегулировать обязательства уже по ограничению конкуренции в пользу заказчика путем установления в договоре обязанности посредника воздержаться от деятельности в пользу конкурентов заказчика. Причем данные вопросы в разных договорах "случайного" посредничества могут решаться по-разному, при этом не только с использованием альтернативы: посредник принимает обязательство по неконкуренции либо посреднику предоставляется свобода осуществления действий, в том числе и для конкурентов заказчика, но и возможны смешанные варианты указанных двух альтернатив в некоторых договорах. Возложение на "случайного" посредника обязанности по неконкуренции целесообразно в случае, когда посреднику передается конфиденциальная информация заказчика, если же этого не происходит, то ограничивать посредника в осуществляемой им посреднической деятельности в отношении иных заказчиков нецелесообразно.

Если же посредник ограничивается в конкуренции, то все зависит от того, на что направлено указанное ограничение, т.е. речь идет об ограничении в отношении определенного бизнеса в целом и в силу этого посредник не вправе осуществлять какие-либо действия в пользу конкурентов заказчика в отношении бизнеса в целом; либо ограничение конкуренции касается лишь деятельности "случайного" посредника в отношении определенного третьего лица либо определенной сделки. При этом необходимо учитывать, что если "случайный" посредник сам действует на неисключительной основе, т.е. у него отсутствует какая-либо разновидность исключительных прав, то, как правило, и самого "случайного" посредника не могут ограничить в деятельности в пользу конкурентов заказчика.

Но в любом случае, даже если посредник не ограничен в конкуренции, он обязан соблюдать минимальные требования в отношении конфиденциальности и справедливого ведения дела, т.е. посредник должен воздерживаться от использования полученной от заказчика конфиденциальной информации и иным образом не получать выгоды от своих взаимоотношений с заказчиком при совершении сделок с конкурентами последнего.